✪ 胡凌
上海財經大學法學院
【導讀】近日，各大電商紛紛“下沉”菜場，透過補貼“社群團購”壓低菜價以爭搶消費者，引發社會各界激烈爭論。不少人擔憂，電商巨頭為搶佔新市場而進行的不正當競爭將損害零售商販的利益，形成壟斷寡頭後也有損害消費者福利的可能；但也有觀點認為，新經濟模式本質上可以提高經濟的總體效率，不應該過分遏制商業模式的創新。
“社群團購”的案例僅僅是數字平臺經濟不斷向傳統經濟發起衝擊中的一個側影，在數字經濟一路突飛猛進的當下，更具有普遍性的問題是：面對與傳統經濟的資源衝突，新經濟是如何構建出自身合法性的？面對新舊利益的衝突，法律和監管又應該如何處理新經濟和傳統經濟之間的關係？
本文作者提供了一種政治經濟學視角的解讀。作者認為，從表面看，網際網路是一次增量變革，可以把原來政府和傳統經濟組織顧及不到的資源統和起來加以利用。網際網路經濟的實質是透過資訊分析將各類生產要素更加精確地匹配，在更大範圍內調配和使用生產資源。隨著網際網路不斷從虛擬世界向現實世界擴張，更多的市場受到衝擊、越來越多的現有規則受到挑戰將會是不可避免的。作者將這一過程稱之為網際網路經濟的“非法興起”。
作者認為，網際網路企業紛繁複雜的創新背後都難以掩蓋一條明顯的發展邏輯：以低成本獲取免費內容或勞動力。網際網路平臺在初期為吸引使用者，需要在短時間內提供大量低價甚至免費的服務和內容，這不僅是資本擴張的需要，也是創業者逐漸達成的共識。在後期階段，網際網路地位牢固確立，開始從資訊分享平臺轉向金融、人力、實物的連線和分享。同時，平臺也逐漸成為由演算法驅動資源流動的新渠道和新組織，或者將舊組織整體納入平臺鏈條。該種經濟在生產方式上超越傳統經濟，並在生產資料的獲取上與後者發生衝突，最終要求法律承認其合法性和經濟利益。網際網路平臺將自身的特殊利益包裝成普遍性利益加以遊說，最終由國家推動傳統經濟競爭對手們支付更多成本向新經濟轉移，最終確立其主導地位。
作者指出，從過去二十年的經驗看，網際網路給中國社會帶來的“破壞式創新”的影響巨大，國家在政策和法律上都在為新經濟的崛起鋪路。從新經濟的角度出發，透過資訊精確匹配的資產呼叫是更具有創造性的價值生產方式，提供了廣泛的合作機會，提升了總體經濟效率。但是，網際網路的“非法興起”帶來的生產方式上的變革，為立法者和執法者提出瞭如何在法律上確認新生產方式的合法性以及利益分配的具體問題。當平臺巨頭成為既得利益者，並掌控網際網路入口和作為創新基礎的生產資料的時候，有必要觀察立法者是否真的理解了網際網路發展的內在邏輯。創新的過程永遠伴隨著侵權和生產資料使用邊界的重新塑造，平衡不正當競爭帶來的市場秩序的破壞和創新帶來的新價值將是重要的競爭政策和資訊政策問題。
“非法興起”:理解中國網際網路演進的一個視角
▍引言
網際網路在中國的發展有著非常複雜的背景和社會因素，本文僅從作為一種新形態資本主義經濟的網際網路角度切入，觀察該種經濟如何在生產方式上超越傳統經濟，並在生產資料的獲取上與後者發生衝突，最終要求法律承認其合法性和經濟利益。
儘管新舊利益衝突是一個非常明顯的事實，但仍然很少有文獻從這個角度解釋網際網路在中國的興起。筆者試圖提出的基本框架是，網際網路經濟的實質是透過資訊分析將各類生產要素更加精確地匹配，在一個超越傳統生產組織的更大範圍內調配和使用生產資源，實現最優配置，利用組織外資源產生價值。這不可避免和傳統生產組織發生衝突，產生了種種法律上的新問題。
鑑於既有法律和政府規制和傳統工業經濟相適應，新經濟要求新的解決方案，特別是首先承認其商業模式的合法性，即承認其未經許可更有效率地使用資源的優先性和創造力。網際網路法律就是在新舊利益衝突妥協的基礎上出臺的。隨著網際網路不斷從虛擬的位元世界向現實的原子世界擴張，衝擊更多的市場，越來越多的現有規則將受到挑戰。本文將這一過程稱之為“非法興起”，[1]並認為這一過程並非只在網際網路發展早期存在，而是伴隨著整個網際網路創新的不斷出現而更加激烈。
▍網際網路“非法興起”的過程與實質
網際網路在引入中國的二十年間發生了巨大變化，一些作為新經濟基本要素的內容被廣泛實踐和接受，例如，免費+廣告+增值的模式牢固樹立；資料作為基本生產資料和企業資產的地位被發現和發掘；伴隨著平臺型企業崛起，“連線一切”（或網際網路+）成為網際網路發展主要目標；“雲-網-端”框架作為新型資訊基礎設施得到推廣；“分享經濟”和“雙創”更成為人人都在談論的主流意識形態。無論如何，紛繁複雜的創新背後都難以掩蓋一條明顯的網際網路企業賴以發展的邏輯：以低成本獲取免費內容或勞動力。
在早期階段，網際網路從一個所謂的“賽博空間”發展起來，由於它側重於資訊傳播，脫離物理世界，以至於引發政府是否該對這一空間監管的爭論。中國引入網際網路之初並沒有出現類似的理論反思，相反，網際網路興起更多由商業力量推動，一開始就和傳統行業發生了衝突，在這一過程中，網際網路企業不僅沒有拒斥國家法律，反而希望法律對其經濟模式進行確認和保護。
這一衝突不難理解：早期網際網路為吸引使用者，需要在短時間內集聚大量免費內容，這不僅是資本擴張的需要，也是創業者逐漸達成的共識。這一階段的網際網路看上去和傳統媒體模式類似，都採用了免費內容加廣告的營利模式。免費內容大多來自未經許可使用傳統渠道發行出版的圖書、音樂和影視作品，將其數字化供使用者免費使用。這種顯而易見的侵權和風險投資一起幫助實現新經濟的原始積累，吸引大批忠實的使用者。它至少有兩個功能：首先，投入大量成本將非數字化的作品數字化，為後續使用者直接生產數字化作品奠定了基礎和標準；其次，一次性地在使用者心中造成網際網路基礎服務即免費的印象，為整個中國網際網路發展模式確定基調。[2]
隨著中國加強對智慧財產權的保護，獲取免費內容需要更多的正版投入，為節約成本，網際網路企業轉向了大量使用者，鼓勵他們為網際網路生產。將使用者轉變為免費的勞動力是網際網路行業的一大創舉，它的深遠意義在於：首先，將使用者緊密捆綁在資訊科技裝置上，將其身份轉變成“產消者”，既可以生產獨創作品，也可以被鼓勵提供盜版作品或者成為網路推手；其次，一條不同於傳統出版渠道的新型生產方式逐漸得到探索，線上作品打破傳統圖書、音樂的物理限制，變得更加碎裂，便利了大眾生產；第三，傳統經濟學理論著重分析的傳統生產組織——企業——的邊界不斷消融，其生產活動被大量外包給大眾，價值上形成一條長尾鏈條，帶來了經濟理論的創新；[3]最後，個體化生產成為當下炒得火熱的“分享經濟”的前身，為網際網路迅速向線下實體服務業擴充套件提供了借鑑模式。[4]
在第三階段，隨著移動網際網路迅速取代桌上型電腦時代的網路，網際網路地位牢固確立，開始從資訊分享平臺轉向金融、人力、實物的連線和分享。傳統的金錢、勞動力和實物資源要麼控制在傳統經濟組織手中，沒能得到充分的利用和匹配，要麼遊離於生產組織之外，因資訊成本高昂而無法有效使用。透過資訊科技平臺，這些生產要素被抽離出來，在超越傳統生產組織的更大範圍內加以利用，提升了使用效率。同時，平臺也逐漸成為由演算法驅動資源流動的新渠道和新組織，或者將舊組織整體納入平臺鏈條。在生產資源從既有組織流向新平臺的過程中，不可避免受到既有法律規則的約束，進而引發新舊生產組織的衝突，需要法律重新確認利益邊界。
透過上述對新經濟發展階段的描述可以看出，網際網路在本質上是以低成本利用社會中的生產資料和勞動力，積累其使用和匹配的資料（方式包括未經許可使用、提供增值服務、透過資訊平臺調動、盜版與不正當競爭）。由於平臺並不對這些生產資料與勞動力行使所有權，更願意主張其並不承擔傳統組織的責任（僱主、中間人），而是一種“聯結器”，儘量降低調動資源的成本，使其儘可能自由流動。從這個意義上講，網際網路反對一切阻礙從位元到原子自由流動的法律和制度（包括國界），其邏輯一直是商業的而非政治的。晚近的分享經濟不過是網際網路發展到更大規模協作階段的產物，雲端儲存能力、精確的演算法能力和對分散資源的控制力都極大地增強了。[5]
網際網路需要首先以優質內容吸引使用者使用，這是為什麼資訊經濟革命會首先發生在大眾傳媒領域，從自行提供內容到動員使用者生產到未來的機器生產，網際網路逐漸探索出獨特的商業模式，貫穿其中的始終是盜版侵權等非法行為。需要注意的是，有必要區分早期零星的個別盜版行為和作為一種新生產方式的大規模支配呼叫行為，儘管後者在傳統權利人看來是更嚴重的行為。從新經濟的角度出發，透過資訊精確匹配的資產呼叫是更具有創造性的價值生產方式，提供了廣泛的合作機會，提升了總體經濟效率。[6]網際網路的“非法興起”更多是生產方式上的一場變革，為立法者和執法者提出瞭如何在法律上確認新生產方式的合法性以及利益分配的具體問題，同時也凸顯出新經濟內部自我顛覆的關鍵問題。
▍浮現中的法律問題與後果
從表面上看，網際網路是一次增量變革，它把原來政府和傳統經濟組織顧及不到的資源（既包括體制內也包括體制外）統和起來加以利用，由於這一轉變發生的太快，不僅傳統的工業化經濟思維跟不上，監管者的管理思維也跟不上。新的法律問題表面上看是對現有社會秩序和管理方式造成衝擊，更深層次的因素則是現有規則背後反映的工業時代經濟發展的方式和路徑，例如，傳統企業是標準的生產組織，佔有大量生產性資源；要使用某些資源必須以合同形式獲得權利人事先同意；這種使用還需要獲得監管機構的監管措施，如許可、年檢等。相反，平臺企業要求快速調動更多更廣泛的生產要素，擺脫既有規則束縛，從而間接地影響那些尚未採用資訊科技獲利的傳統組織，後者則有動力遊說政府加強對新經濟的監管，維護既得經濟利益和經濟形態。在版權、資訊財產、隱私、不正當競爭、反壟斷、勞動法、安全監管等諸多法律領域都出現了新問題。
從一開始，新經濟並非試圖改變傳統規則的性質，而是希望自己成為這一規則的例外，減輕侵權責任和安全保障責任，從而確保新商業模式能夠存活。其核心主張在於，網際網路平臺並不擁有對任何資產的所有權，只是調動和匹配的資訊中介，希望形成平臺上生產要素自治的生態系統，儘可能減少傳統所有者或僱主責任。“所有權與使用權的分離”這一邏輯一貫地體現在網際網路興起的各個階段：早期對其他網站資訊內容的複製可以說是一種使用（由此出現盜版和不正當競爭），晚近調動私人擁有的交通工具和房屋仍然可以說是一種使用（由此出現違反現行監管規則）。下面以兩類最常見的非法行為——版權侵權和不正當競爭——為例說明法律如何迴應網際網路帶來的利益衝突，揭示其遵循的複雜商業邏輯和政治經濟背景。
Lawrence Lessig在《程式碼》一書中提出，作為網路空間中的規則，程式碼可以和現實世界中的法律與社會規範一道保護智慧財產權，甚至比法律更有效。[7]特別是在法律已經提供和物理空間同等保護的前提下，程式碼能起到雙重保護功能，興極一時的“數字權利保護系統”（DRM）就是此類代表。受美國《千禧年數字版權法影響》（DMCA）影響，很多國家的數字版權法都加入了不得破解技術保護措施的內容。在極端情況下，DRM可能由擁有大量版權的公司用於大規模生產難於被合理使用的受限的數字作品，侵蝕公共領域。但這一論斷是否在中國網際網路市場語境下成立仍有疑問。
在抽象意義上，程式碼可以被用於版權保護。但未言明的問題常常是，保護誰的版權？誰更有能力使用程式碼保護？在網際網路發展的最初階段，網際網路企業們為了以免費內容吸引使用者，常常透過盜版方式以低廉成本將發行於傳統渠道的作品搬上網際網路。鑑於傳統渠道的資源整合能力和集體維權能力都比較弱，在全國範圍內沒能阻止網際網路作為一種新型渠道的非法興起。
網際網路企業藉助DMCA的東風，蔭庇在避風港原則下逐漸壯大，在擁有眾多使用者的基礎上獲得與傳統文化產業合作的機會，打造“連線一切”的平臺。這一歷史奠定了網際網路產業的基礎，程式碼被用來將發行於傳統媒介的作品數字化，並透過免費商業模式加以充分利用，首先成為侵權工具。而法律被要求在與傳統行業的對抗中保護新興經濟，確認其整體上的合法性，這一點在國家有志發展資訊產業的大背景下業已成功。這並不是說國家沒有采取措施打擊網路盜版，例如對BT等P2P軟體的專項整治，但這隻能打擊那些分享軟體提供商和下載盜版作品的使用者，無法撼動更多像百度那樣的公司。這和當時很多使用者習慣於將數字作品下載到電腦上的現實相呼應，線上瀏覽和觀看尚未成為主流網際網路模式。無論是傳統出版還是數字出版都還未成熟到依靠程式碼加強版權保護。
侵犯“資訊網路傳播權”是早期發生在傳統文化產業和新經濟之間較為普遍的訴訟，有趣的是，從2010年左右起，更多侵犯此種權利的訴訟紛紛以不正當競爭為由提起。這一轉向和幾個重要因素密切相關。首先，這些訴訟較少發生在新舊經濟體之間，而更多發生在新經濟內部，原來的影片網站可能作為侵犯資訊網路傳播權的被告，現在則搖身一變成為原告。這主要是因為，面臨國內外雙重壓力，中央政府決意推動“國家智慧財產權戰略”，發展自主智慧財產權的文化產業和資訊產業。像網路影片這樣的資源密集型行業出現了大規模整合的趨勢，投資人不惜重金購買國內外正版作品，也推升了正版版權價格。大型網際網路企業成為新的智慧財產權擁有者，和傳統行業相比，更有動力和能力進行維權。
但這並不意味這盜版終結了，只是侵權方式發生了很大變化。使用者下載盜版作品的習慣逐漸被線上免費觀看和試聽等商業模式改變，隨著4G網路的逐漸普及，人們越來越習慣於接受流媒體服務，軟體、遊戲、歌曲、影視都以源源不斷的服務形態出現，而非出售的商品，這也解釋了同一時期來自使用者的盜版行為逐漸減少。傳統數字出版可能仍然會依靠數字副本，在零邊際成本的資訊服務中人為創設出稀缺性，從而利用DRM加以保護。然而流媒體服務則完全擺脫了這種思路。在新階段有動力透過程式碼工具盜版的毋寧是那些初創企業，他們缺乏足夠的資金擠進資源密集型行業，無法透過免費內容吸引使用者，只能採取侵權方式將其他公司的內容免費加以利用。他們會抓取版權作品、UGC和使用者資料，以成本最低的方式展開同類競爭。從這個意義上講，“非法興起”生生不息，現在輪到擁有海量資源的巨頭們受到侵權挑戰了。
作為迴應，傳統經濟體分別採取不同的策略應對這一挑戰，最為直接行為是協商或起訴，要求賠償損失，一旦它們認清資訊經濟勢不可擋，就會轉而採取與網際網路企業合作或者自己進入網際網路行業。無論如何，這都意味著新生產方式被廣泛接受，也成為政府推行“網際網路+”政策的社會基礎。在這一過程中，網際網路商業模式得到承認、漂白，也經歷了從粗糙到精細的提煉升級，進一步透過演算法提升競爭能力。[9]
▍框架的擴充套件適用
作為一個理論框架，“非法興起”除了對歷史事實的描述與解釋，還需要具有一定的適用性，用以預測移動網際網路甚至未來出現的可能問題。從歷史上看，產業之間的整合程度與衝突程度[10]、國家政策扶持[11]、社會整體的市場化狀況和行政管理方式、法院判決效果，甚至ICT的普及程度都直接或間接影響網際網路的擴散。如果說“非法興起”主要是新經濟不斷侵蝕傳統經濟的過程性描述，那麼不難發現，這一過程在新經濟內部也在不停上演，從而使這一框架得以繼續解釋中國網際網路市場的演化。
不同之處可能在於，早期獲利的網際網路平臺巨頭比昔日競爭對手們強化了對生產性資源的保護力度，並透過技術措施進行。可以預見，除了和更多傳統行業的衝突外，未來的法律衝突仍將圍繞著內容資源和資料展開。從過去二十年的經驗看，網際網路給中國社會帶來的破壞式創新的影響巨大，國家在政策和法律上都在為新經濟的崛起鋪路；然而，當平臺巨頭成為既得利益者，掌控網際網路入口和作為創新基礎的生產資料的時候，有必要觀察立法者是否真的理解了網際網路發展的內在邏輯。創新的過程永遠伴隨著侵權和生產資料使用邊界的重新塑造，平衡不正當競爭帶來的市場秩序的破壞和創新帶來的新價值將是重要的競爭政策和資訊政策問題。
▍結語
從西方歷史看，每一次技術革命都會帶來不同利益的碰撞，對網際網路而言尤為如此，本文試圖在中國語境下對類似的衝突展開討論。在一個更加一般的意義上，1978年以來改革開放的歷史也是一部資本主義經濟不斷顛覆既有規則的歷史，在這一過程中，“法治”的形式上的統一性掩蓋了背後不斷出現的利益衝突，資訊科技引發的新經濟不過是其中一例。
和中國網際網路治理的傳統研究不同，本文回到更為基本的內生性思路，即新型經濟組織和生產方式如何要求國家和法律承認其合法性，並保護其利益；這同時意味著將自身的特殊利益包裝成普遍性利益加以遊說，最終由國家推動傳統經濟競爭對手們支付更多成本向新經濟轉移，最終確立其主導地位。內生性思路在某種程度上也可以對一些傳統命題提供新的思考角度，例如，資訊自由流動對維護一個健全的公共領域是必不可少的，但這一價值的最大支持者不是社會組織或普通公民，而是網際網路企業，後者將資訊看成一種資源，需要最大限度地挖掘其價值，排除任何形式的針對生產資料流動的阻礙是網際網路經濟永不停息的引擎。又例如，在討論線上規則與線下規則的關係時，將傳統線下規則應用到網際網路上不僅出於監管者管理便利和路徑依賴，也是傳統工業經濟組織的內在要求，反過來新經濟則要求打破線下規則，尊重新經濟的執行規律，鼓勵行業自治。有必要兼顧兩種視角，才能更好地理解網際網路在中國的發展軌跡，為未來提供經驗借鑑。
— 2020年12月新刊目錄 —
▍域外
羅斯福道路能拯救英國嗎？
佘倩影 張佳俊
▍封面選題 “雙迴圈：探尋中國經濟發展新空間”
建立“消費-創新”新迴圈—— 2035經濟新主題
張 平
疫情、衰退與衝突下的中國經濟新發展
張 明
培育製造業生態體系：工業史視角下的“雙迴圈”
嚴 鵬
走出薩繆爾森陷阱——打造後全球化時代的開放經濟
高 柏
▍全球治理
國際權力結構變遷與世界衛生組織的發展策略
張傳紅 李小云
▍公益理論與公益實踐
反思“第三部門”理論：扶貧中的政府與公益組織
王曉毅
懸浮的社會組織
陳 鋒
▍專題：重新認識西方
“美國實驗”與“美國危機”—— 特朗普現象背後的總統選舉制度
王 希
歐洲民粹主義的多重面孔
張金嶺
歐洲環保政治的興起與限度
葉開儒
▍新發展知識
被架空的援助領導者—— 日本戰後國際援助的興與衰
徐 加 徐秀麗
如何建設政治學的中國學派
潘 維
▍世界觀
什麼是中亞？—— 地緣身份、內部結構與複線歷史
袁 劍
全球疫情下的中西方碰撞與“東昇西降”
高 程
▍經典重溫
吳汝綸訪日與近代中國教育改革
楊一男
