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史料記載,商鞅變法非常殘酷。《史記》原文記載,說“棄灰於公道者刑”,就是你把垃圾倒在公共道路上,你臉上刻字,“不告奸者腰斬”,就十人編為一組,建立特務告密制度,糾私連坐制度,一人犯法,其他九家必須舉告。如果不舉告——同坐。法條非常明顯,腰斬。有人認為這個記錄不合理,說可能那個人犯法,嚴重程度還不值得腰斬。其他九家僅是因為因為沒有舉報就腰斬,法理上說不過去。我們現在無法判定,有可能犯法者都沒有腰斬,不舉告者被腰斬。

還有“失期,法皆斬”。古代的稅收分兩類,一類收農產食物和布匹,收糧食和布匹作為稅務。另一個叫徭役,就是所有國民要定期免費參與國家工程建設,無償參加國家的徭役,比如每年二十五天,規定你這一群人到什麼地方服役,必須按期早到。如果遲到,法皆斬,叫“失期,法皆斬”。大家知道就是這一條導致秦朝最終崩潰。陳勝吳廣起義,為什麼?陳勝吳廣當年就是帶一批徭役隊伍去服徭役。結果連降大雨,道路淹沒,無法按期趕到。失期必死,與其被斬,不如揭竿而起造反,反正都是死路一條。秦朝最終由此開始破潰。

史書上實際上竟然記載這八個字叫“赭衣塞路,有鼻者醜”,赭衣就是囚犯穿的衣服,囚犯穿著衣服排隊已經把道路都堵塞了,有鼻子的人顯得特別醜。什麼意思?被割掉鼻子的人太多了。大家看慣割掉鼻子的人,所以誰長鼻子誰才是另類。這話當然說得有點過分。但由此可以看出商鞅變法之苛政,嚴酷到何等程度。

《史記》其實記載是十分公允的。它一方面記錄商鞅變法的苛政,說“商君,其天資刻薄人也。”但另一方面它也說,它說“行之十年,秦民大悅”,變法十年以後,全民都非常高興。“道不拾遺,山無盜賊”,路上東西大家都不是,山裡都已經沒有土匪了。“家給民豐”也是家家都很富裕。所以《史記》司馬遷的記載很公允,各方面都做事實表述。

商鞅變法在中國傳統文化和傳統文人中給予極壞的評價。蘇軾曾經專門寫過一篇文章,叫《論商鞅》。其中有這樣一段原話,他講“二子之名在天下”,這裡指的是商鞅和桑弘羊。桑弘羊是漢武帝的一個重臣,“鹽鐵官營,與民爭利”這個政策,也就是中國最早國營企業這個政策,就是桑弘羊建議漢武帝實行的。

這在中國歷史上歷來被視為與民爭利的劣證。所以蘇東坡講說,商鞅和桑弘羊“二子之名在天下,如蛆蠅糞穢也”。說兩個人的名字,就像蛆、蒼蠅、糞便一樣的汙濁。“言之則汙口舌,書之則汙簡牘”。說我一提到他就把我口舌都搞髒了,說我一書寫他就把簡牘就搞髒。簡,竹簡,書寫材料;牘,木牘,書寫材料。

比如在周代早期,就有“棄灰於公道者,斷其手”,你敢把垃圾倒在公道上,把你一隻手給你砍掉。子貢曾經就跟他的老師孔子探討過這個問題,孔子怎麼講呢?他說“知治之道也”,他說這是知道治理天下的方法的一個表現。他說“夫棄灰於街必掩人,掩人人必怒,怒則鬥,鬥必三族相殘也。”他說你把垃圾倒到街上,必然讓別人很不舒服,於是大家就會發生怒鬥,最終造成傷害。他說“此殘三族之道也,雖刑之可也。”他說由於它帶來的後果很嚴重,所以用嚴刑峻法來控制它,也是可以的。

孔子又說,“且夫重罰者,人之所惡也;而無棄灰,人之所易也。使人行之所易,而無離所惡,此治之道也。”他說不把灰倒在街道上,這是個很容易做的事。我用重刑制止它,這使得人民遵守這個法律也很容易。因此使用重刑是管理天下的有效方法。這是孔子的評價。

要知道古代社會刑罰都非常重,人類遠古時代不像今天的法律,根據對社會的傷害程度確定量刑度。古代的這個量刑都放得很寬,不僅中國如此,西方照樣。比如古羅馬的十二銅表法,其中竟然在第八表“私犯”中有一條說以文字緋謗他人,或公然唱歌侮辱他人的歌詞的處死刑。就是一個歌沒唱好,你都活不成。

可見這個做法在古代是個通行的做法。但是大家要注意,古羅馬的十二銅表法和中國的商鞅治法有重大區別。我在上次孔子課中講過,十二銅表法是由貴族五人和平民五人共同立法,而且它第九表“公法”裡有一條規定,不得為任何個人利益制定特別的法律,也就是沒有任何人在法律面前有特權,法律面前人人平等。民眾立法,所有人執行。

中國的法家是君王和少數重臣立法,只管別人,不管自己,所以他們在法制之外享有特權。君王高於法制,王在法上。跟我前面講,英國自由大憲章運動以後王在法下的概念相反。

由於中國法家的這一個缺陷,由於商鞅變法中也留有這樣一個重大缺陷,最終導致秦國滅亡。大家看,我們有例證證明,秦國的法制並不通行於特權階層。比如秦王嬴政,有一次看見李斯作為宰相,儀仗輝煌,嬴政很不滿意,就私下裡嘟囔了幾句,結果隨後一段時間發現李斯的儀仗立即簡約化,這使得秦王嬴政意識到他的私下批評之言被人傳到李斯耳朵裡了。嬴政竟然不問青紅皂白,把當時他私下裡表示不滿,在旁邊能聽到的人全部斬決。按秦法的規定,施刑于任何一個人,都是有法條規定的,可對嬴政無效。

再比如胡亥,秦二世,他竟然跟趙高勾結,趙高是胡亥的老師,趙高為了維持他的權力,在秦始皇死後跟胡亥勾結起來,發假的詔令封閉秦始皇死亡的訊息。發假詔令,讓秦太子扶蘇自殺,甚至最終殺掉了他自己二十多個兄弟姐妹。而胡亥是個半傻子,主政秦朝第二世君位,最終導致秦國崩潰。

我們從這裡可以看出,法家的法政說它是苛政,在古代社會上卻情有可原。但商鞅的秦法落實的程度極高,即使古代一般的法條過重,但其實落實度很低,也就是施法的人數很少。而商鞅變法,它的法律執行極為深徹,因此傷害面極大,可謂苛政、暴政。而且它的法條是留有特權的,是王在法上的,構成巨大缺陷。

我們再看第二項,前些年在中國湖北雲夢睡虎地出土了一個重要的秦簡。這就是著名的睡虎地遺址和睡虎地秦簡。竟然在這個遺址中出土了一千一百片秦代上面有字的竹簡。

大家知道在考古學上一個墓葬有再多的東西,可能都沒有出幾個竹簡,或者幾個帶銘文的青銅器來的重要。因為有文字記載才能夠標定這個遺址的具體情況。而睡虎地秦遺址竟然出土一千一百條秦簡。這個遺址是秦王嬴政時期或者是始皇時期,秦國一個法官叫喜的人的遺址,可見當時法官的地位還是比較高的。他居然死後可以把秦國法律文典帶入陪葬。他是個地方法官,這個遺址被開掘以後震動中國考古界。

因為中國學界第一次見到商鞅變法以後,秦國居然有如此完善的法條系統,過去只能在《商君書》上看到片言隻語,至於法律究竟是怎樣安排的,細密到何等程度,從來沒有文獻。

睡虎地秦簡的出土,才使學界意識到,秦朝當年在商鞅變法以後它的法系之完整。它不僅有國政大法,郡縣制等等。而且它竟然有獨立的民法系統。大家知道,羅馬帝國在公元后六世紀才建立西方第一部民法法典,史稱羅馬法典。而睡虎地秦簡可以看到當年商鞅變法以後,秦國的法條,居然有整個民法系統,比如有《田律》,就是農業法。《工律》,工匠法。《倉律》,庫存法。《徭律》,徭役法。《關市律》,交易法。《效律》,度量衡法,這都是民法體系,不是刑法體系。

大家在看它甚至有《傅律》,有點類似於我們今天的婚姻法。《金布律》有點類似於我們今天的財產繼承法,《置吏律》、《除吏律》,就是官員選拔法和官員罷免法,這些法條都具備。它甚至有一部法叫《封診式》,內容近似於現在的訴訟程式法。

我們見到這個東西才驚歎當年商鞅變法,秦國建立法治社會的那個基本大觀。

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