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進入正題之前,首先來看古代立法。古代有沒有明確的成文法?有,比如《大明律》《大清律》。但是它們和現代法律又不同,只是規定一些法律原則。比如,規定"臨陣退縮者斬",這是一條法律嗎?是。但是臨陣退縮該怎麼判定和執行?它只是規定了大原則,但是沒有可操作的條文。於是就有許多其他檔案,作為法律補充。

第一類補充檔案就是例。以明清為例,都編有龐雜的律例檔案,兩相配合,它以律為綱,以例為目,每一條律後面附帶很多例。這些判例可以援引。比如,律規定∶ 子弒父,要凌遲。這條律後面會有很多判例,說明在什麼情況下弒父對應什麼判決。比如同樣是兒子失手殺害父親,父親在跟其他人爭鬥,兒子上前幫父親的忙,失手把父親殺死,這是一種情況;兒子在跟其他人爭鬥,父親上前勸架,不小心被爭鬥雙方殺死,這又是另一種情況。法官遇到的真實案件,情況複雜,細節繁多,就需要對照律例進行裁決。律和例合起來,便成了歷朝歷代的主要法律條文。

第二類補充檔案是會典。比如《大清會典》、《大明會典》,都是政府各部門機構設定和行政管理的規章制度彙編。會典嚴格來說,類似於現代行政法或者是專門法,比如吏部的會典類似於勞動人事法、戶部會典帶有財政法等的內容。它們起到規範政府行為、指導行政運轉的作用,算是法律的一部分。第三類補充檔案是則例。則例是政府在運轉當中遇到的問題、案例的彙編,可視作上述法律條文的補充。這四方面的檔案,就構成了中國古代的法律。

當然了,所有成文法都不是最重要的,最重要的是聖旨。君王即法律。皇帝頒發了一道聖旨,無論說了什麼東西,都是最高的法律。凡是與之不符的,即便是《大清律例》也要讓步。

古代司法有一些基本概念,比如有"十惡之罪"不能赦免的,分別是∶謀反、大逆、謀逆、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂。還有個概念叫作"八議"∶議親,議故,議賢,議能,議功,議貴,議勤,議賓。凡是符合親故賢能等八類標準的人,犯了罪需要在朝堂上商議處罰,一般都會從輕減免。比如,孔子後裔或者宰相犯罪,朝廷就需要開啟"八議"程式,刑部不能按照正常程式判決,這是皇親貴戚的司法特權。八議制度,主要是出於政治方面的考量。

歷朝歷代的刑罰各不相同,按地位分,有主刑和附加刑。發展到明清,主要有五等主刑∶ 答、杖、徒、流、死。笞是打板子,杖是打棍子,徒是有期徒刑,流是流放,死即死刑。每一等主刑又分好幾個小等級,比如清朝死刑又分斬立決、絞立決、斬監候、絞監候四等,立決是死刑立即執行,監候是死刑緩期執行。其他四種主刑則根據數量、年數、距離分為不同等級。附加刑有凌遲(千刀萬剮)、充軍、為奴(明代有罰為官奴,清代有給披甲人為奴)、枷號、站籠等。

主刑不足以懲戒犯人,可以追加附加刑。或者罪行輕微,不夠主刑標準,可以用"枷號示眾"之類的附加刑加以懲罰。清朝還規定,八旗子弟可以用附加刑來抵主刑,比如杖刑可以用枷號幾天來抵,流刑可以用枷號幾個月來抵。清朝為了保證八旗人口的力量,免於分散,一般不施加徒刑、流刑。

附加刑中還有"抄沒家產"一條。當年和珅倒臺,正刑之外就有"抄沒家產"的懲罰。和珅罪當死,因他是內閣大學士,屬於八議的範圍內,八議時從輕處理,改為賜死。賜死和死刑的客觀結果是一樣的,但前者是對一個人莫大的恩寵。嘉慶賜給和珅一條白綾,和珅就上吊自盡了。

當然了,古代法律不是一句兩句就能說清楚的。那麼,古代司法看起來程式嚴密,律條繁多,官員也不見得都是貪贓枉法之人,但是冤案錯案卻層出不窮。原因何在?

首先舉個例子,比如河北保定人張三,考中進士後出任浙江麗水知縣。麗水出了一樁滅門慘案,張三的上司發下公文,限張三在四十日內破案。當時沒有法醫,沒有指紋,不能檢驗DNA,更沒有監控錄影,交通通訊也不發達,破案進度非常慢。張三要在四十天裡破獲一起無頭疑案,可能性不大。所以,他所能做的就是廣撒網,將有嫌疑的都給抓起來,抓起來之後除了嚴刑拷打以外沒有其他手段。

現代司法的一大原則是"疑罪從無",嫌疑人也是有人權的,只要沒有定罪,他就是無辜的。但古代可不是這樣。麗水知縣張三抓了一個嫌疑人,他要做的就是讓嫌疑人認罪。在既沒有法醫技術,又沒有被告權益保護的情況下,定罪的依據就是嫌犯的口供。古代司法定罪最主要的不是人證,不是物證,而是口供,為了得到口供,官員能依靠的只有嚴刑拷打。古代司法官絕大多數都是讀著聖賢書出仕的,他們肯定知道嚴刑拷打不對,但是他們首先得保住官位,得完成破案任務。為了保住身份地位,張三必須在限期內得到嫌犯的口供,給他定罪。他要拷打所有嫌犯,白天不行就連夜拷打,連續拷打三四天,重刑之下何患沒有口供?

案子的初審是最重要的。案子發生在哪個縣,所屬知縣的審訊是最重要的。知府也好,按察使也好,巡撫也好,刑部也好,都不可能把這個案子從頭到尾認真審一遍。基層官員的工作量大,上司的工作量更大。越往上,官員的審案壓力越大。巡撫大人不可能把全省上報的案子都認真重審一遍。上司接到下屬呈送的案卷,最多就是把文字、物證看一遍,再把相關人等提上堂來,按照"既定案情"問一遍。知縣花了一個月把這個案子審清楚,知府、道臺、巡撫的重審可能也就一天。不負責任的上司,拿著結論照本宣科,人證點點頭,案子即過。遇到有犯人重審當場喊冤的,上司的慣常做法是繼續用刑,逼犯人承認原審結論。犯人不肯,上司就說"案情可疑",發回原審衙門重審。這就等於把羊趕回了虎口。上級衙門更看重的是,案卷是否齊全、判罰是否得當、文字是否清晰,上級官吏的重審更像是在"審查文字",做文字遊戲而已。只要形式上看起來合法合規,依法辦事,萬一出事,上級衙門就能推卸掉責任。所以說,案子初審很重要。

但正因為司法壓力都轉嫁到了基層官員身上,造成了基層壓力過大。基層知縣知州的司法能力,乃至個人好惡,很大程度上決定了案子最終的命運。可他們其實並沒有接受司法方面的培訓,又缺乏相應的技術手段,為了讓承審的案子在漫長的司法流程中透過,為了讓案子不影響自己的仕途,必須把案子辦得跟法律條文一模一樣。可是現實永遠不可能是法律條文所能描繪的,案情不可能跟法律條文嚴絲合縫。一個證人說,案發當天我看到了前半段,後半段不太清楚。或者第一個證人說張三砍了李四兩刀,砍在左肩;第二個證人說張三砍了三刀,砍在左脖。上司會說"案情不清",駁回。為了依法辦案,初審官員只能"塑造"案情,把案子往法律條文上靠,還得讓相關人等"眾口一詞",口供一模一樣,還必須蒐集和供述完全吻合的物證。這就不是在審案了,而是在"製造案情",根據上司喜好、朝廷律例、流轉程式把案情塑造得無懈可擊,證明自己判罰得當,依法辦案就變成了"依法造案"。造案勢必加重刑訊逼供,冤案就這麼產生了。

破案壓力、有罪推定、刑訊逼供、過分依賴口供、獄貴初情、複審形同虛設,這些因素使得古代出現冤案是大機率事件。如果再加上一個殘酷貪婪的經辦官員,出現冤案几乎就是必然的了。

有冤案就得平反,歷朝歷代都制定了申訴、平反的司法程式。

所有當事人都可以提起申訴,越級告也好,攔轎喊冤也好,告御狀也好,都是合法的。但是實際上,透過正常司法程式得到平反的冤案,屈指可數。最具代表性的就是楊乃武與小白菜案等少數幾個案子。但實際上,楊乃武與小白菜案的平反不是依靠案情本身,而是依賴於幕後的政治鬥爭,是江浙官僚集團和湘軍官僚集團鬥爭的結果。楊乃武與小白菜只不過是大棋盤上的兩枚小棋子。實際上,排除政治因素,真正就案情論案情得到平反的冤案少之又少。

為什麼冤案難平反呢?第一,制度設計越嚴密,審訊的級別越多,案子牽涉進來的官員就越多,平反的阻力就越大。平反成案,面對的不是某一個官員,而是站在案子背後的整個官僚集團。每一級確認判決的官員,所有案卷中提及的官員,都會因為案子的平反受到處分,都要面臨處罰。他們很自然就組成了阻礙平反的利益集團。每一個案子的平反,都是蒙冤者在跟整個官僚集團做鬥爭。楊乃武與小白菜案,是楊家人包括整個江浙官僚和整個湘軍官僚集團做鬥爭,如果不是有更加強大的政治勢力介入,是平反不了的。看似嚴密的制度設計,反而增加了平反難度。

第二,官員為了明哲保身,輕易不接受申訴。官府雖然允許攔轎喊冤,但我相信沒有一個官員願意遇到攔轎喊冤的人。他攔了你的轎,這個案子你是接還是不接呢?按朝廷法制,你得接,但接了就意味著你替當事人重啟一樁成案。你怎麼知道原審官員是什麼背景,原來的案子有什麼隱情?你怎麼知道現在案卷是在刑部尚書手裡,還是在皇上的手裡?誰接了申訴,誰就要自找麻煩。所以,一般情況下官員出巡,兩邊都會有親兵和護衛隔開人群,就是不希望有人攔轎喊冤。當年刺馬案裡面的兩江總督馬新貽,就是被佯裝攔轎喊冤的張汶祥刺殺的。

第三,平反不僅要證明冤主是冤枉的,還要證明原供狀是假的。你說這是冤案,但是原審官員會說罪犯已經認罪,有口供,有畫押,有物證,你怎麼證明這些都是假的呢?平反者同樣面臨沒有技術手段,沒有法醫的困境。除非是碰到像宋慈那樣的人,能提供強大的技術支援,不然很難駁倒原判。

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