韓武斌： 廣東廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心研究員
自《關於防範代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱“9.4公告”）之後，國內做虛擬貨幣專案的幣商，如果有發幣行為，就屢屢遭受犯罪的打擊，有關機關更是談幣必打，使得幣圈談幣色變，似乎成了過街的老鼠。在打擊過程中，詐騙罪或組織領導傳銷活動罪，更是成為了幣圈人的專屬。
一、為什麼發幣就涉及詐騙或者傳銷犯罪？
●第一，相關規定認為發幣是一種涉嫌詐騙與傳銷犯罪的行為。9.4公告將發行代幣定義為一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。另一方面，《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》規定，一些不法分子打著“金融創新”“區塊鏈”的旗號，透過發行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產”“數字資產”等方式吸收資金，侵害公眾合法權益。此類活動並非真正基於區塊鏈技術，而是炒作區塊鏈概念行非法集資、傳銷、詐騙之實。因此，發幣行為就有了非法性的基礎。
●第二， 辦案機關認為，虛擬貨幣是虛假的物品，現實中既不存在，也沒有任何價值，讓投資人去投資或者購買完全沒有價值的物品，純屬騙取財物。辦案機關的這種邏輯正好符合詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪中的“騙取財物”。詐騙罪與組織領導傳銷罪有著相同之處，即透過投資或者購買沒有實物，虛無縹緲，沒有價值的虛假物品，在發行虛擬貨幣過程中，透過吸收投資人的資金，引誘去投資客觀不存在且沒有價值的虛擬貨幣，屬於典型“空手套白狼”式的詐騙，如果再輔助以收會費，拉人頭，層級返利的方式，就是組織、領導傳銷活動罪。
總之，發行虛擬貨幣之所以構成詐騙罪、組織、領導傳銷活動罪，是因為不具有真正的區塊鏈技術，發行的虛擬貨幣不屬於客觀存在的實物商品，不具有任何價值。但這種認識是不可取的，虛擬貨幣並不等於虛假貨幣，就算虛擬貨幣不是實物商品，也不能否認其具有價值，就像空氣看不見摸不著，但絕不會認為空氣沒有價值。無論是相關規定還是辦案人員的邏輯，都只關注發幣行為，忽略了發幣背後的區塊鏈底層技術。根據現有發幣涉嫌犯罪的案件，司法機關幾乎對發幣背後的底層技術避而不談，而實際上，發幣只是區塊鏈技術應用場景的冰山一角，不能只憑發幣行為就全盤否定以真正區塊鏈技術為背景的技術創新，也不能否定區塊鏈技術的應用價值與場景。
基於此，若某個基於真正區塊鏈技術的發幣行為被控詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪，就應該極力論證專案的真實性與價值性，化解屬於虛假貨幣進而認定為詐騙、傳銷犯罪的危機。
二、從真實性的角度論證
●一個區塊鏈專案是否真實、關鍵是能否查詢到基於區塊鏈技術發行的虛擬貨幣的相關資訊，尤其是開原始碼。以區塊鏈技術為支撐的發幣行為，之所以能夠相信是真實可信的，源於底部的程式碼，程式碼凝聚了共識，區塊鏈作為全球的信任機器，這種信任不是來自於國家、組織、企業或者個人的，而是來自於程式碼。基於區塊鏈技術的公開性，程式碼公開，就成為了信任的來源。
●正因為程式碼公開，全世界的人在網上都可以看到區塊鏈專案的工作量證明以及專案發展進度，其中包括了參與程式碼的使用者總數，貢獻程度，程式碼的更新時間。在區塊鏈上每一份工作量證明都會留痕，是可以查證的，以此可以證明專案的活躍程度。實踐中也有部分是基於區塊鏈技術開發，但是開發之後，就沒有人參與共同建設，沒有程式碼的更新，這樣的專案也就名存實亡，不會有應用價值。
●目前基於區塊鏈技術的發幣要麼是原生代幣即coin，如比特幣、萊特幣，基於獨有公鏈開發；要麼是代幣，即token，如usdt等，基於以太坊的智慧合約開發。但無論是哪種，如果能夠在公開的網際網路上得到驗證，即是真實的區塊鏈專案。一般可以透過https://github.com/（也稱黑貓網）、http://coinmarketcap.com，來查詢；如果基於以太坊鏈開發可以透過https://ethplorer.io/（以太坊區塊鏈瀏覽器）來查詢。以XRP幣為例，在http://coinmarketcap.com網站上可以查詢到XRP幣的官網，原始碼、白皮書、發行總量等相關資訊。
三、從價值性的角度論證
（一）基於真正區塊鏈技術的發幣應有的理論價值
●第一，基於發幣隱藏的底層區塊鏈技術具有廣泛的應用場景及潛在價值。我們都知道，區塊鏈技術已經成為全世界爭先鑽研的技術，自智慧合約的出現，區塊鏈技術可以提供支付匯兌、登記結算、身份認證與公民服務、智慧財產權保護等服務，廣泛應用於保險、醫療、金融等領域。其實目前不少發幣構成犯罪的案件，正是利用了區塊鏈技術的應用前景，大肆鼓吹專案博人眼球，沒有底層區塊鏈技術支撐。的確，此種發幣與區塊鏈技術脫離的“光頭”專案終究是鏡中花，水中月，既侵犯到民眾的合法權益，又會擾亂市場經濟秩序。但是，發幣只是區塊鏈技術的冰山一角，虛擬幣只是眾多專案的一環，也是目前運用區塊鏈技術最成熟的板塊，僅僅只評價發幣行為，而不去評價區塊鏈技術本身，完全是隻見樹木，不見森林。
●第二，基於底層區塊鏈技術開發的虛擬幣是虛擬商品，能夠滿足日常需求，能夠透過交易獲利。司法機關人員往往認為，虛擬幣就是虛構出來的物品，完全毫無價值可言。但事實並非如此，基於區塊鏈技術開發出來的虛擬幣，一開始發行總量就已經確定，如果要擁有該虛擬幣，要麼透過“挖礦”取得，要麼透過交易獲得。”挖礦“不是拿著鐵鍬在礦山一鐵鍬一鐵鍬的挖，而是利用計算機顯示卡程式去不斷地進行數學計算，根據計算量來獲得一定比例地虛擬幣獎勵，如比特幣一開始挖礦會獎勵50個，後來減為25個，隨著比特幣總量越來越少，得到的獎勵也越來越少。挖礦的過程，一方面，需要支付買挖礦裝置的硬體成本，以及執行的電力成本（挖礦需要耗費大量的電費），體現出勞動力價值；另一方面，由於虛擬幣的總量是確定的，那麼隨著越挖越少，就具有了收藏和儲存價值，同時，虛擬貨幣作為支付手段已經為人們生活帶來了便利，如已經成為網際網路上重要的跨國支付手段,再如，維基解密於2011已經開始支援比特幣捐款，那麼對於想要支援維基解密的網際網路公民來說,比特幣成為一種剛性需要。
如果透過交易取得虛擬貨幣，那麼虛擬幣具有了交易價值，可以從交易中獲利。根據現有的虛擬貨幣交易模式，產生了固定的商品價值與投機價值。比如，購買usdt等穩定幣，購買一個usdt就等於擁有一美元的資金，由於其價格確定，不能議價，購買usdt就如同購買普通商品，具備了固定的商品價值。再如，虛擬貨幣的槓桿交易與合約交易，根據其保證金機制，對沖機制（買入開倉，賣出平倉），完全已經具備了證券、期貨、期權等金融衍生品的性質，由此，又產生出了投機價值。
●第三，基於區塊鏈技術發行的虛擬幣代表了權利憑證。也就是說，購買或者投資每一份虛擬貨幣，就擁有了幣上的權利，此種權利不限於債權，股權等。由於發幣只是區塊鏈技術的一個板塊，而區塊鏈是一個生態鏈系統，發行的虛擬幣就充當了這個生態鏈系統落成之後的權利憑證，這。當購買或者投資虛擬幣時，就是和發幣機構簽訂了一份協議，未來可憑購買或者投資的虛擬幣數量，向機構主張返利請求權。也正因為未來返利的不確定性，常被司法人員認為是無中生有捏造出的“虛假商品”。然而，基於區塊鏈技術的虛擬貨幣，如果不斷有人參與，不斷的跟新程式碼，佈置場景，是完全可以落地成林。不可否認，區塊鏈技術想要完全落地實現，目前很困難，但羅馬不是一日建成的，是需要一步一步去積累的，不能因為目前看不到完整的場景應用，就否定區塊鏈技術。如果予以否定，一來難以解釋國家鼓勵大力發展區塊鏈技術的原因，正是因為區塊鏈技術本身具備應用價值，所以全世界都在爭先研究，我國也不例外；二來無法說明，基於區塊鏈技術的虛擬貨幣，在支付領域已經能夠落地運用，發揮出巨大優勢的現況。未來虛擬貨幣的應用場景，不僅在於支付領域，可能以金融衍生品的身份出現，應用於金融領域。近期，大型商業銀行商展銀行在新加坡金融管理局，按照《證券和期貨法案》內授予“認可市場運營商“牌照，推出了比特幣、以太坊、比特幣現金、瑞波幣的兌換服務，利用區塊鏈技術，提供數字貨幣的證券化代幣發行等服務；作為BC科技集團的QSL在香港也獲得了香港證監會頒發的證券交易服務的虛擬資產交易平臺牌照。由此可見，虛擬貨幣的證券化經濟將會成為區塊鏈技術場景的新潮流。
●第四，現有規定以及司法案例也認可虛擬貨幣具有價值。《關於防範以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》指出，以“金融創新”“區塊鏈”的旗號，透過發行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產”“數字資產”等方式吸收資金的活動並非真正基於區塊鏈技術，而是炒作區塊鏈概念行非法集資、傳銷、詐騙之實。該規定只說明涉嫌發幣的犯罪是沒有以真正區塊鏈技術為支撐的概念炒作，而根據法無禁止即可為的法理，以真正區塊鏈技術為支撐的發幣活動，是能夠得到認可的。廖某詐騙罪二審刑事裁定書【(2020)浙03刑終178號】種，法院認可，雖然禁止ＥＴＨ場內交易，但其價值依然存在，原判根據在火幣網採集的犯罪日ＥＴＨ最低價格，結合同日美元中行基準價認定20.08顆ＥＴＨ價值的計算方法並無不當，相關辯護意見不予採納。
這份判決不僅認可以太坊虛擬幣具有價值，而且給出了以太坊作為犯罪物件，如何計算價格的方法，司法實務可謂邁出了一大步。
（二）基於真正區塊鏈技術發幣的實踐價值：自由流通與自由兌換。
●如果某個基於區塊鏈技術的發幣專案，沒有進入市場流通，完全依靠投資人數量與投資數額，在封閉的平臺內坐地看漲，那麼必然就是人為操縱的資金池。但是如果發行的虛擬幣能夠在主流交易所自由流通，能夠和主流虛擬幣自由兌換，就具有了交換價值。人人可以透過流通的虛擬幣實現無縫流轉，此時虛擬幣的價值完全是市場來決定，即使發幣平臺倒閉，發行的虛擬貨幣仍然可以脫離平臺在主流交易所進行交易，使用者可以脫離平臺在其他交易所提現，不會導致其利益的損失。因此，一旦發行的虛擬幣能夠實現自由流通與自由兌換，其價值將不可估測。
●從辯護的角度來說，支撐發行的虛擬幣能夠自由流通和兌換的依據完全可以透過資料體現，資料的背後隱藏的就是虛擬幣的流通價值。如透過https://ethplorer.io/（以太坊區塊鏈瀏覽器）就可以查詢到發行虛擬貨幣的的地址、總髮行量、交易次數、持有人數量、交易記錄。以usdt為例，即可顯示相關資訊。
綜上所述，基於真正區塊鏈技術的發幣專案，具有真實性和應用價值，應當區別於無底層區塊鏈技術的發幣專案。司法人員在審查區塊鏈專案犯罪時，不應當只關注發幣行為，還應關注發行虛擬幣的價值，更應著重審查發行虛擬幣的底層區塊鏈技術是否真實。如果在刑事案件當中，一旦是有真正基於區塊鏈技術的虛擬貨幣案件，那麼一一定是不能作為集資詐騙罪、詐騙罪或者組織、領導傳銷活動罪來處理，根據目前國內對待虛擬貨幣的態度，充其量只能以非法經營罪處理。說到底，區塊鏈技術是有價值的，技術應當無罪。