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在傳統監護模式之下，監護人是由有監護權的人協商產生，或者由特定組織指定產生，而被監護人，比如老年人並沒有能夠參與監護人的選任，這就會造成在實務當中產生的監護人不一定是最合適的監護人。《民法典》在總則部分確立了意定監護這一制度，使得老年人可以在認知能力等退化前參與到監護人的選任當中，賦予了其很強的意思自治空間。

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一、問題之緣起

老年人的監護人通常是由有監護權的人協商產生或者是由特定組織指定產生，但是我們透過對中國裁判文書網上有關老年人監護糾紛的案件進行梳理之後，發現對此類案件當中爭議最多的是對確定監護人的異議，而其次就是監護人不履行監護職責對被監護人造成損害的情形。司法實踐的案件裁判情況反映出，在實際監護中對能力欠缺者財產的侵吞或者人身的侵害多發生在與其關係密切者中。加害人通常是其家庭成員或照管人，使監護制度流於形式。

為什麼會出現這個問題呢？在傳統監護模式之下，監護人是由有監護權的人協商產生，或者由特定組織指定產生，而被監護人，比如老年人並沒有能夠參與監護人的選任，這就會造成在實務當中產生的監護人不一定是最合適的監護人。《民法典》在總則部分確立了意定監護這一制度，使得老年人可以在認知能力等退化前參與到監護人的選任當中，賦予了其很強的意思自治空間。一個新的制度產生之後，社會大眾對於這個制度到底是一種什麼樣的態度，是贊成或是抵制呢？筆者協同四川省律政公證處對這個問題做了一個研究，研究目的是揭示社會大眾對於意定監護制度的接受程度。

二、意定監護意願的描述性統計分析

我們設計了一個問卷，一共有12個問題。透過對問卷調查結果的描述性分析，闡述以下兩個問題：首先是評估不同群體對於意定監護的意願與偏好，其次是根據調查結果做出這個制度怎樣才能執行得更好的一種預判。問卷12個問題當中與本文相關的問題有3項，其中問題2是您的年齡，問題7是您認為在未來年老後誰會照顧你，或者說更信任誰照顧你。我們設定了四個選項，進養老院、子女、自己照顧或者社群。問題8是在意識能力的時候，將自己未來的人生託付給你指定或者選任的監護人，您願意選擇誰作為監護人，同樣選項是近親屬、社會組織、社群、朋友等。

透過對三個問題的交叉分析得出如下結論。首先問題2和問題7的交叉分析結果顯示，差別是具有統計學意義的。也就是說，不同年齡段的人對於問題7，年老後誰來照顧你的選擇構成比是不同的。不同年齡段的受訪者對於問題7的四個選項，他們的選擇呈現了顯著的差異。還有一個現象就是隨著年齡的增長，精力的下降，受訪者對於由子女來照顧的期待值卻在逐漸的降低，這表明對於由子女來贍養老人的這個預期，特別是在老年人這一群體中選擇是比較少的或者說預期是在下降的。

問題2和問題8的交叉分析，結論是差別沒有統計學意義，也就是說各個年齡段受訪者對於問題8“意定監護人的選擇”四個選專案沒有顯著性差異，大多數受訪者74.8%的受訪者對於意定監護人的選擇這個問題都選擇了“近親屬”這個選項，而且受訪者對於問題八的選擇與年齡沒有任何關聯。

透過對問題7和問題8的交叉分析，一個有意思的結論就產生了。透過問題2和問題7的分析，研究發現一方面大多數的受訪者都希望在自己能力健全時候提前做好未來的安排，在養老模式選擇上摒棄了傳統的“養兒防老”這種方式，避免給子女增加負擔。但另外一方面，在問題2和問題8交叉分析的結論上又顯示受訪者在意定監護人的選擇上又趨於保守，覺得近親屬才是最好的監護人，表現出他們對他人和組織的不信任狀態。一方面不想增加子女負擔，但另外一方面又想讓子女做監護人，這就是一個典型的矛盾心態。而這個矛盾心態的出現也揭示出了意定監護制度在執行過程中其實是有一定的信用障礙的。因為在傳統民法中，監護是基於親權，即監護人在大多數情況下只能在親屬當中產生，所以制度的執行是依賴於親屬關係制約下的一種道德自律。而意定監護，監護人的範圍擴大到了整個社會，擴大到了任何人都可能做監護人。所以與傳統監護型別相比，減少了倫理觀念的束縛，更容易誘發監護人的道德風險，損害被監護人，也就是侵害老年人的合法權益。

在制度遭遇了信用危機後，要進一步的分析制度在社會大眾當中產生不信任和不安全感的原因。《民法典》關於意定監護的制度設計比較簡單，遠沒有形成能為當事人提供可靠心理預期的制度框架，表現在，一是意定監護協議的安全性制度保障不力，比如說現有的立法缺乏對當事人意思表示的精神狀態的確認，以及對協議形式、條款的合法性等的具體確認程式。在現有立法對於被監護的老年人的安全保障要素，缺乏明確的制度供給。二是意定監護協議它的生效時間缺乏實踐性。按照民法學相關知識，可以將意定監護制度的本質界定於“授予代理權的附生效條件的委託合同”，合同生效要結合老年人的行為能力狀態而定，如何準確判斷出老年人是不是喪失或者部分喪失行為能力，準確的時間節點由誰判斷，怎麼判斷，目前立法沒有給出答案。三是在監護監督制度當中，立法沒有對意定監護制度的特殊規定，所以它也是有違立法初衷的。

三、對意定監護法律文字的研判

在這些問題之後，怎樣使意定監護制度獲得社會大眾的認可，以實現其更好的執行呢？透過研究發現，公證制度可以與老年意定監護制度做一個協同。

首先，二者在預防功能上具有適衡性。公證活動可以對監護人的監護資格，對協議雙方的意思表示狀態進行見證和記錄，並對合同條款的合法性進行識別和詢問。所以公證制度的目的和追求與一種預防性的法律制度，這與意定監護制度在規範功能上其實是有部分疊合的。

同時，公證制度可以為意定監護的安全執行提供一個保障機制，比如公證制度可以透過公證活動對監護過程的各環節進行登記，賦予意定監護充分的公信力，並且透過一些資訊量化和科學歸類，有助於緩解在老年人與監護人在簽訂合同或者履行合同當中所產生的信任危機。

透過以上的研究，要怎麼樣才能夠實現公證與意定監護制度的一個接駁呢？我想從以下三個方面來談。

第一，需要對意定監護制度體系做一個解釋或重構。因為意定監護制度已經規定在了《民法典》中，而法典具有穩定性，不可能在短時間內修改《民法典》，那一個比較好的辦法是透過特別規範的形式對現有規範領域進行擴張。比如透過地方性法規等形式，將公證納入到意定監護制度當中。

第二，意定監護制度包括兩個部分，一個部分是監護人與被監護人之間的監護本體制度，另外一個是監護監督制度，也就是第三人來監督意定監護的執行。公證制度可以在本體制度和監護制度中都得到一個比較好的運用。那麼在本體制度當中的運用是公證制度可以宣告意定監護協議效力，並且可以擴大意定監護的時長範圍。

第三，公證制度可以運用於意定監護監督制度中，公證機關可以做一個直接監督人。例如，就像剛才毛老師談到的金融監護人，那麼公證機關可以做金融監護人的監督人。另外，如果是由其他人做監督人，公證機關可以做一個間接的監督，為當事人提供更好的一種保障。