原標題：淺析專利法中使用公開證據的認定

在專利確權和侵權訴訟中當事人提交的使用公開的證據，在能夠形成完整的證據鏈且具有證據能力的前提下，對於不同形式的使用公開的證據，由於使用公開的行為均發生在申請日之前，可能遠在取證日之前，其是否達到了使用公開的證明標準不能簡單地一概而論，需要結合商業習慣、客觀規則、使用者主觀意願等情形做綜合判斷，以求做到公平公正。本文透過典型案例的分析，探討在先公開情形中的使用公開的認定標準。

關鍵字：使用公開 公開銷售 網路證據

一、使用公開的認定標準

無論是在專利維權程式中使用現有技術抗辯，還是在專利確權程式中對涉案專利以其不具有新穎性和創造性提起無效宣告請求均需要提供證據。現有技術抗辯，即指在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。而專利確權程式中無效宣告請求人提交的證據大多數也屬於涉案專利的現有技術或現有設計。

《專利法》規定，本法所稱現有技術或現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術或設計。《專利審查指南》中對現有技術的種類作出了更進一步的解釋，現有技術包括在申請日以前在國內外公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。即按照公開型別的不同可以劃分為出版物公開、使用公開和以其他方式公開三類。根據《專利審查指南》的相關規定，使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術內容的製造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要透過上述方式使有關技術內容處於公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決於是否有公眾得知。

根據以上規定可以總結得出，使用公開是專利法層面關於證據公開性的推定，相關證據需要達到兩方面的證明標準：1、公開日在申請日以前；2、有關技術內容處於公眾想得知就能夠得知的狀態。

由於使用公開的方式中的製造、交換、饋贈等方式通常是不公開的，往往很難證明涉及的產品處於公眾想得知就能得知的狀態。而銷售的證據更容易獲得，使用公開中有較大一部分成功案例為在先銷售的情形。欲證明在先銷售的成立，請求人通常會提交以產品為中心的多個證據，包括銷售合同、收發貨清單、發票、公證書（包括產品的圖片或影片等內容）、實物、產品說明書、證人證言等，以期各證據能夠形成完整的證據鏈，達到證明相關產品為現有技術或現有設計的證明目的。

二、使用公開典型案例分析

涉及到使用公開證據的案件中，使用公開的成立與否的判斷往往是雙方爭議的焦點和審查的難點。下面筆者就以幾個案例簡單說明不同形式的使用公開證據如何認定是否達到了以上兩個條件。

案例一：符合商業交易慣例的完整證據鏈

在第46363號無效宣告請求案中，請求人提交了附有裝置實物照片的公證書、裝置採購合同、發票、收發貨清單等的證據，合議組認為公證書、裝置採購合同、發票中的相關資訊能夠相互對應，符合商業交易慣例，已能形成完整的證據鏈，證明合同已實際履行，該裝置在涉案專利申請日之前已經公開銷售。收發貨清單又進一步佐證了相關裝置在專利申請日之前已經公開銷售，各證據能夠相互印證，使得相關裝置在專利的申請日之前就已經公開銷售，處於公眾想得知就能夠得知的狀態，構成了使用公開。

透過分析該案例，筆者認為，合議組在判斷相關證據是否達到了使用公開的證明標準所考慮的因素有：1、銷售行為是否發生在涉案專利的申請日之前；2、銷售的產品是否處於公眾想得知就能夠得知的狀態。這兩個因素與現有技術和使用公開的含義相一致。在該案例中，公證書、裝置採購合同、發票等能夠相互對應的證據所形成的完整的證據鏈屬於典型的在先銷售的情形。

案例二：保密條款的影響

在第31002號無效宣告請求案中，請求人提交了裝置的送貨單（送貨單原件上蓋有專利權人的公章）、發票、附有裝置影片的公證書等證據，專利權人提交了附有合同影音本的公證書作為反證，專利權人慾用該反證證明銷售合同中具有保密條款，在該條款的約束下，銷售裝置的行為實際上屬於試用銷售行為，不是處於普通公眾想得知就能夠得知的狀態，不構成專利法意義上的公開。對此，合議組認為：該合同中的保密約定實際上是約定禁止裝置採購者在專利權人沒有授權的情況下，發生為意欲抄襲或仿製該臺裝置的第三方提供任何便利的行為，但是除此之外，沒有限制任何沒有抄襲和仿製意圖的普通公眾獲悉、瞭解該裝置，因此這實際上並不能表明專利權人向裝置採購者銷售該臺裝置是處於一個保密銷售或者定向銷售的狀態。其次，該合同為專利權人的制式合同，並結合社會上的一般銷售常識，任何相關產品的製造商均可以透過正常的銷售渠道向專利權人購買獲得該裝置。因此，合議組對於專利權人的主張未予支援。

透過分析該案例，筆者認為，在先銷售需要是對公眾進行的，公眾即“非特定人”。而“特定的人”通常指具有明示或默示保密義務的人，如簽訂了產品試用協議或根據法律法規、行業慣例、交易習慣等需要承保密義務的購買者。該案例中雖有保密條款，但該條款僅是禁止裝置使用者為意欲抄襲或仿製該裝置人提供便利，即使是約定產品在銷售後禁止任何人參觀，但該保密條款也並不是對銷售行為和性質的解釋，按照一般銷售常識任何購買者均可以向專利權人購得該裝置。因此，常規保密條款的存在並不能證明裝置的銷售行為屬於保密銷售。

案例三：產品更換和改造的可能性

判斷在先銷售的情形，除了需要注意保密條款外，還需要注意產品的銷售日至取證日之間相關產品更換改造可能性的大小。

在第34872號無效宣告請求案中，請求人提交的證據包括公證封存的產品實物、發票、入庫單等符合通常的交易習慣，能夠形成完整證據鏈的證據，合議組最終認定以上證據鏈僅可以證明在涉案專利的申請日之前，有一批產品曾被出售。但是，由於該封存的產品體積較小，一般公眾使用常規工具即可對其進行拆卸，其內部結構也較為容易進行更改，而上述公證封存的實物，如公證書所記載，在公證封存時處於公開使用的狀態，在銷售日之後至公證封存日之間，沒有證據能夠證明該產品的狀態如何，是否儲存完好，是否有經過更換或拆卸，亦不能確定其整體或內部結構是否發生過改變。因此，以上證據鏈並不足以證明該產品實物的內部結構屬於涉案專利的現有技術。

透過分析該案例，筆者認為，欲證明某一產品屬於在先銷售不僅要提交完整的在先銷售的證據鏈，確定銷售行為發生的時間，還要注意在銷售日至公證日之間該產品的實際狀態，以及產品被拆卸改造的可能性。在案例一和案例二中，專利權人同樣對公證產品是否為銷售時的同一產品提出了質疑，但大型機械裝置的各零部件之間具有緊密的配合關係，如進行更換或拆卸通常僅是易損件的原樣替換，並不會發生致使產品的內部結構發生變化，因此能夠推定構成在先銷售。而在本案例中，由於涉案產品體積較小，其使用環境為公開場所，且較容易被拆卸更換，需要綜合考量其他因素來判斷該產品構成使用公開的蓋然性。

案例四：電商平臺銷售公開的認定

除傳統的銷售方式外，近年來在很多專利無效宣告請求案件中也有將在淘寶、天貓、京東等購物平臺上所銷售的產品的買家曬圖作為使用公開證據的案例，相關的涉案專利的型別大多數為外觀設計專利。

在第41217無效宣告請求案中，請求人提交了天貓某賣家所銷售產品的買家曬圖的公證書，曬圖顯示的時間在涉案專利的申請日之前。合議組認為公證書裝訂完整，公證過程嚴謹規範，根據天貓網站的評價規劃，評價頁面記載了買賣雙方在天貓網發生交易行為後，由買家對所購買產品進行評價的詳細資訊，買賣雙方均不能對好評進行修改，且本案中的評價頁面均為好評。因此，合議組認為請求人所提交的證據構成了涉案專利的現有設計。

透過分析該案例，筆者認為，在判斷網路證據的證明力的過程中，應當從網站資質、網站管理者的信用、經營管理狀況以及技術手段等相關因素進行綜合認定。諸如淘寶、天貓、京東等具有較高社會公信力的大型網購平臺上的買家曬圖，由於網站對買賣雙方修改許可權的限制，形成了一但做出好評即不可修改的公開機制，該客觀事實在無相反證據的情況下蓋然性較高，通常也會被合議組所支援。目前，合議組對各常見網站買家曬圖能否構成現有設計的認定具有較多案例可循，使用買家秀作為外觀設計專利的現有設計不失為請求人的有效獲證途徑。

案例五：社交平臺證據公開的認定

在一些涉及到專利確權、侵權的案件中，請求人還會提交一些其他非購物平臺或網站上的內容作為證據使用，儘管這些網路證據並不屬於使用公開類證據（應歸屬於出版物公開），但其與購物平臺的買家秀具有較高的相似性，均需要考慮網站的公開機制以及運營者的信用，筆者在此以下述兩個案件為例對其進行簡單說明。

在（2016）粵民終801號侵犯專利權糾紛案件中，上訴人提交了微信名為“董哥”的使用者在其微信朋友圈中發表過與被訴侵權產品相同或相近似的產品照片。對此，合議庭認為，朋友圈內釋出的內容僅為使用者的好友可見，且支援透過“設定朋友圈許可權”，實現“不看TA的朋友圈”與“不讓TA看我的朋友圈”；透過“加入通訊錄黑名單”，實現讓已經關注的好友無法看到使用者自己朋友圈的內容；使用者亦可設定朋友圈許可權為“僅自己可見”，實現不讓所有好友看到自己朋友圈的內容。使用者在微信朋友圈內釋出的資訊，無法透過關鍵詞在網路平臺上進行檢索查閱。另外，本案“董哥”於涉案專利的申請日前在朋友圈釋出該產品的照片時，是否對朋友圈許可權進行了設定，公證書未予記載和反映。因此，“董哥”的微信朋友圈中所發表的內容不能作為涉案專利的現有設計。

在(2017)京行終3974號專利權無效行政糾紛案件中，請求人提交了一QQ賬號的QQ空間的相簿中的照片以及該QQ賬號為某企業客服QQ賬號的證據。在該案對應的無效宣告請求案中，合議組對於相簿圖片的公開性採用了推定的方式。合議組認為透過以上證據鏈該QQ賬號的QQ空間用於宣傳推廣相關的產品，通常情況下其公開範圍預設為對所有人公開。儘管如專利權人所言，QQ空間能夠對公開範圍進行修改，但在專利權人沒有舉出其它有力證據並提出充分理由的前提下，合議組認為專利權人的理由不能得到支援。合議組的上述認定在一審和二審行政訴訟程式中都得到了法院的支援。

綜上，對於具有一定私密屬性的網路平臺，除了要考慮網站的公開機制以及運營者的信用之外，還需要結合其他證據綜合考慮使用者的主觀意願，再認定相應內容能否構成涉案專利的現有技術或現有設計。這也是其與其他公開機制明確的網路平臺的主要區別所在。

結語

在專利確權和侵權訴訟中當事人提交的使用公開的證據，在能夠形成完整的證據鏈且具有證據能力的前提下，對於不同形式的使用公開的證據，由於使用公開的行為均發生在申請日之前，可能遠在取證日之前，其是否達到了使用公開的證明標準不能簡單地一概而論，需要結合商業習慣、客觀規則、使用者主觀意願等情形做綜合判斷，以求做到公平公正。但在無確切證據能夠證明或不能推定相關證據已構成使用公開的情況下，則需要參照民事訴訟中關於舉證責任分配的相關規定，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。