導讀

在首期慈善法治圓桌中，北京大學法學院副教授金錦萍作為引談人，圍繞“慈善組織的法律地位”進行了主題發言。

在發言中，金錦萍指出，“公益性”作為必要條件的缺失，導致關於慈善組織的具體規範的顧此失彼，表現在《慈善法》的執法中，慈善組織面臨登記環節“明簡實繁”、不能脫離基礎組織形式、權利義務不對等、缺乏直接的激勵效果、與稅收優惠政策並未直接關聯等多重困境。對此，她認為，應該對“為什麼要將慈善組織從眾多組織中識別出來”的問題進行叩問。

慈善組織的法律地位這個主題，其實是要探討《慈善法》中的定位問題。以英國的《慈善法》為例，它實際上是慈善組織法，完全以慈善組織作為主體來構建相關的行為規範。中國的《慈善法》在立法時，在定位上就有點飄忽不定，最後變成了一個意欲集組織法、行為法，促進法於一體的慈善領域的 基礎性法律。所以，我們需要先來確定一下：在法律上的慈善組織到底是什麼？

01

慈善組織的法律定義

首先來看慈善組織的法律定義。《慈善法》第8條對慈善組織做出如下界定：

“本法所稱慈善組織，是指依法成立、符合本法規定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織。慈善組織可以採取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式”。

這段話的核心是什麼呢？

其一，“慈善組織是指依法成立的非營利性組織”，即“慈善組織”是“非營利性組織”。這就要求我們先要去考慮何為法律上的“非營利性組織”。《慈善法》裡並沒有“非營利性組織”的確定含義，於是它就只能指向其他法律的規定，所以，我們要考慮《民法典》裡關於“非營利性法人”的界定能否被參照過來。同時，我們會發現“非營利性組織”和“非營利性法人”其實並非同一概念。也就是說，當我們從“非營利性組織”向“非營利性法人”轉移的過程中，我們忽視了那些不具備法人資格的非營利性組織，它們不能夠找到法律依據。再者，就涉及到我們對慈善組織做界定的時候，是不是以法人性作為其必要條件？給不給那些不具備法人資格的慈善非營利組織成為慈善組織的可能性？《慈善法》並未將無法人資格的非營利組織排斥在外，但是隨後出臺的慈善組織認定辦法實際上限縮為具有法人資格的非營利組織。

“慈善活動是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產或者提供服務等方式，自願開展的下列公益活動：

（一）扶貧、濟困；

（二）扶老、救孤、恤病、助殘、優撫；

（三）救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害；

（四）促進教育、科學、文化、衛生、體育等事業的發展；

（五）防治汙染和其他公害，保護和改善生態環境；

（六）符合本法規定的其他公益活動”。

但是問題在於如何理解“面向社會”？慈善無疑是利他的，但是利他卻不見得是慈善的，如果法律上的慈善是以公益為構成要件的話，公益須是不特定多數人的利益。

這裡的“不特定”恰恰是公益所具備的本質特徵：公益並不指向任何具體的特定目標，也並非達到的特定結果的總和，而是抽象性的秩序供給。公益性的判斷並不簡單取決於受益人數的多寡，多人的私益加起來也並非公益（例如將大量個人求助打包在一起的專案也不見得具備公益性），而獲益人數少也不見得就是私益（例如以救助“罕見病”患者為己任的組織也可以被認定為具有公益性的慈善組織）。因為個人求助歸根結底是私益性質的，不管將多少個私益性質的個人求助打包在一起的所謂的“大病救助專案”，也因為其受益人的確定，而不具備公益性；反之，某一類別的“罕見病”患者儘管人數不多，但是如果罹患該種罕見病的患者都能夠公平地獲得救助的話，依然不失公益性（儘管因為慈善資源匱乏，並非所有患者都能同時獲得救助，那麼也需要有公平的規則來確定先後順序和救助標準）。

《慈善法》關於慈善活動和慈善組織的規定，均強調“公益活動”和“面向社會公眾”的特徵。例如《慈善法》第三條在慈善活動時均強調“公益活動”，而在界定慈善組織時又要求“以面向社會開展慈善活動為宗旨”作為條件之一（《慈善法》第八條）。同理，慈善募捐是指慈善組織基於慈善宗旨募集財產的活動。而《慈善法》上的慈善宗旨依然需要滿足“面向社會開展”的公益性特徵。而在確定受益人方面，《慈善法》明確規定，慈善組織應當堅持公開、公平、公正的原則，在另一側面也反映了不得以特定個體作為受益人。

所以，作為慈善組織（法律意義上的術語），須以公益性為必備條件，也就意味著其從慈善宗旨、專案研發和實施、募捐目的確定、募捐活動開展、善款撥付和使用（包括但是不限於確定受益人）均得以“不特定的受益人”為考量要件。

由此審視來《慈善法》第35條規定。該條規定“捐贈人可以向慈善組織進行捐贈，也可以直接向受益人進行捐贈”。然而，直接向受益人進行捐贈的行為，其實就已經喪失了公益性，因為它具備特定性。《慈善法》在這個問題上沒有把握好，因此，水滴籌的行為跟一個公募基金會為特定個體募捐的行為其實沒有本質上的差異，但法律把它們變成兩個不同的行為。

其三，就是組織形式的問題，定義裡還提到“慈善組織可以採取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式”。那慈善組織包不包含這三種基礎形式之外的其他組織形式？如果我們從世界範圍來看的話，尤其以英美法為例，慈善組織的基礎組織形式其實是非常多元化的，比如不具備法人資格的社團、信託合作社，甚至公司都有可能被認定為慈善組織。而中國的立法是首先判定一個組織是否為非營利組織，在登記環節先行進行區分，營利組織去進行工商部門登記，非營利組織去民政部門登記，於是民政部門主管的那三類基礎組織形式就被確定為慈善組織主要的組織形式了。

慈善信託是不是可以被認定為慈善組織？目前來看，在我國的法律上是沒有這個空間的。那在《民法典》裡屬於非營利法人的事業單位能不能被認定為慈善組織呢？我看到有一些慈善組織名錄裡有事業單位作為慈善組織的基礎組織形式的例子，原因是在於它們需要公開募捐，所以希望被認定為慈善組織；再比如說紅十字會，事實上目前有不少地方紅十字會都被認定為慈善組織。所以如果這個法律文字是能夠擴充套件的話，也包含著一種可能性，即基礎組織形式採公司形式，在章程裡確定不分紅，也能被認定為慈善組織。這就會對中國的公司組織形式產生顛覆性的改變。

02

慈善組織的認定條件

我們接著來看慈善組織認定條件的相關問題。

民政部頒佈的《慈善組織認定辦法》其第四條規定如下：

“基金會、社會團體、社會服務機構申請認定為慈善組織，應當符合下列條件：

（一）申請時具備相應的社會組織法人登記條件；

（二）以開展慈善活動為宗旨，業務範圍符合《慈善法》第三條的規定；申請時的上一年度慈善活動的年度支出和管理費用符合國務院民政部門關於慈善組織的規定；

（三）不以營利為目的，收益和營運結餘全部用於章程規定的慈善目的；財產及其孳息沒有在發起人、捐贈人或者本組織成員中分配；章程中有關於剩餘財產轉給目的相同或者相近的其他慈善組織的規定；

（四）有健全的財務制度和合理的薪酬制度；

（五）法律、行政法規規定的其他條件。”

關於慈善組織的認定，第一點是要具備相應的法人登記條件；第二點要求以開展慈善活動為宗旨，但是大家要注意到它對財產規則做出了規定，即慈善組織只要符合民政部關於慈善組織的規定就是合規的；第三是不以營利為目的，並且收益和營運結餘全部用於章程規定的慈善目的，接著全是對“非營利性”的一個界定，提到了財產及其孽息不能分配，還有一個剩餘財產歸屬的問題；第四和第五則是有要求健全的財務制度、合理的薪酬制度和法律行政法規規定其他條件。

所以，其實慈善組織認定辦法裡沒有更多的突破，反而將慈善組織限縮在三類基礎社會組織形式的範圍內。再者你會看到這些規則裡面，在《慈善法》頒佈實施之後，配套制度要求都給融合進去了，包括財產規則。

關於慈善組織認定問題，本系列圓桌匯將在下一期作為專題來探尋，在此不再贅述。

03

慈善組織的權利義務

那麼，作為一個非營利組織，為什麼要去認定為慈善組織呢？這就要考慮，如果被認定為慈善組織，會享有什麼樣的權利和利益？又會帶來哪些義務和負擔呢？

根據現行《慈善法》的規定，慈善組織享有的權利包括：

第一，一個組織被認定為慈善組織後，可以以慈善組織名義開展活動，如果這個組織沒有被認定成為慈善組織就開展活動，可能就會有冒充慈善組織開展活動的風險。所以，以慈善組織的名義開展活動，可以幫一個組織獲得慈善資源，包括捐贈款型和志願者。

第二，《慈善法》的立法目的是便於社會力量設立慈善組織，為的是免受那三個行政法規的苛刻條件，希望為慈善組織另闢蹊徑，但實際上這個目的並沒有達到。

第四，能成為慈善信託的受託人之一。慈善組織能同信託公司一樣成為受託人，目前其他組織還不具備這樣的法定資格。

第五，可作為公益營銷的合作方。《慈善法》第37條規定，如果一個企業開展某種活動，尤其是營利性活動，產生的全部收入或部分收入若想捐贈給公益事業，則需要與慈善組織簽訂書面合同。

第六，享受稅收優惠。不過在這需要打一個問號，因為現有的稅收政策其實並沒有直接跟慈善組織關聯，唯一跟慈善組織直接關聯的稅收優惠政策只有大額捐贈，企業對慈善組織的大額捐贈可以適用遞延三年的規定。因為財稅部門出的一些規定，其實不直接使用“慈善組織”這個名稱轉而使用“非營利性組織”，或者是“公益性捐贈”，這當中包含的主體不是以慈善組織作為主體直接來確認的。

而相對於權利，慈善組織的特殊義務其實挺多的，有更為繁重的資訊公開義務，還要接受政策的監管和嚴格的財政規則。比較之後就會發現，現有的政策實際上並不鼓勵成立或者設立慈善組織，因為一旦成為慈善組織之後將會承受更嚴苛的監管，承擔更重的義務，得到的特殊權利卻看起來不那麼誘人，尤其對於是那些本來就無意取得公開募捐資格的企業家或者企業設立的基金會來講。還有比如可能是稅收方面的某些資格，沒有跟其他組織直接掛鉤。所以，從資料來看，2017——2019年三年間，新登記設立的慈善組織數量呈現逐年下降趨勢。為什麼會這樣？我認為是由於缺失規範意義的慈善組織。

04

缺失規範意義的慈善組織

首先是公益性作為必要條件的缺失，導致具體規範的估值失足。立法者似乎想以促進法的視角，將所有以慈善為目的的行為和組織體都納入進來，但實際上法律又沒有明確地把公益性作為慈善組織的一個必要條件，導致後面促進法的內容沒有辦法惠及到所有的慈善組織。促進法本身是基於分類管理思維的，而《慈善法》對於慈善組織的定義又很寬泛。因為缺乏了公益性作為必要條件，看似把所有跟慈善相關的內容全融合在《慈善法》裡面，但實際上反而導致慈善組織缺乏了在促進法上的意義。

其次就是登記環節的明顯失範。原本立法者希望為慈善組織開闢一條便於登記、便於民眾行善的路徑，但實際上慈善組織的登記需要符合其他法律行政法規的條件，這裡的行政法規又包含了三個登記管理條例，這三個登記管理條例在《慈善法》頒佈後沒有任何實質性的進步，原先約束慈善組織登記的條件依然存在。所以，名義上看起來好像《慈善法》的規定非常寬鬆，甚至要求民政部門要在較短時間作出是否登記的決定，但由於沒有將基礎組織形式的相關規則梳理清楚，就導致了慈善組織不能脫離基礎組織形式的登記困境。換句話說，慈善組織本身不是一種獨立的組織形式，它是建立在其他組織形式之上的一種身份認定。

再次就是權利義務不對等。由於慈善組織的界定缺乏直接的激勵效果，尤其沒有辦法跟稅收的優惠政策直接關聯，因此慈善組織的增量在下降。

然後就是稅收優惠政策制定過程中的困境。在財稅部門看來，他們把慈善組織的免稅資格和公益捐贈稅前抵扣資格看成一種行業性的促進措施，並非基於組織體的特性來制定政策，因此就會導致什麼？大家應該有注意到，去年的財稅新政因新舊政策銜接不暢導致不少基金會不能獲得公益性捐贈稅前扣除的資格。後來及時出臺了補充公告予以彌補。原因在於：公益性捐贈稅前扣除資格相關的規範檔案中所確定的財產規則比《慈善法》的配套制度更為嚴格，導致慈善法及其配套制度的相關規定缺乏實際上的意義。因此，就算很多慈善組織根據《慈善法》及其配套制度是合法合規的，也會因為財稅新政而喪失公益捐贈稅前抵扣資格。這說明《慈善法》根本就不具備在法律上的確定的規範意義。

05

慈善組織為何需要被識別？

總的梳理下來，我們要釐清慈善組織的法律地位。

首先釐清的是什麼呢？請大家思考一個問題：為什麼要把慈善組織從眾多的非營利組織中識別出來？也就是，慈善組織跟其他非營利組織去比較，到底哪些特徵是其所特有的？如果不把公益性作為一個要件的話，我想不出其他更好的辦法，因為非營利組織裡面包含了大量的互益性組織，它們可能不是慈善組織。但是除了公益性以外，其實還要有其他的要件，對吧？所以，我認為首先要釐清楚：從非營利組織到慈善組織的邏輯是怎樣的？

第二，需要正本清源，給慈善組織清晰的界定，以及基於這個清晰界定而構築起來的權利義務體系。我也能理解為什麼立法者沒有在法律中給慈善組織這麼確定的那麼多特殊權利，就是因為想把所有以慈善為目的的組織都看成慈善組織，而這裡的慈善又不以公益性作為特徵。這就需要橫跨公法與私法了，但是我認為這種確定其實更多是屬於公法的範疇：例如登記和認定、慈善募捐資格的取得、免稅資格和公益性捐贈稅前扣除資格的獲得，以及與其所對應的各種義務。因為如果僅僅為了為善，我們根本不需要去成立非營利組織，甚至不需要成立組織，我們直接行動或者臨時組織一個志願者團隊就行了。

那麼，我們為什麼要去成立非營利組織，進而再把慈善組織從中識別出來？答案是：希望這個組織體能夠持續化地、組織化地、專業化地在慈善領域發力。也正因為出現了以慈善為業的組織體，法律才需要把它專門識別出來，要求它符合一些特殊要件，但同時也給它一些特殊的利益或特殊的權利來鼓勵其發展。

所以，我們在立法和修法過程中，一直需要叩問的一個問題就是：我們為什麼要將慈善組織從眾多組織中識別出來？在《慈善法》這部法律當中，我們將如何去確定識別慈善組織的條件，及其相對應的權利和義務，以及如何設定公法上那些必要的規制？

漢正家族辦公室，專注基金會和信託！