遵循三個基本原理運用兩種主要方法
做實涉案企業合規整改有效性審查
□刑事合規有效性的根本標準是有效預防再犯,根據案件類型、罪刑輕重、企業規模、經營漏洞、治理結構的不同,涉案企業有效合規整改的具體標準應有所區別,因此,刑事合規有效性標準是要素式而非精細化的。
□合規整改效果取決於企業的過程性努力,涉案企業合規監督評估機制本質上是一種過程性監管和制裁制度,合規整改有效性審查應當注重對合規整改的全過程審查。
2022年1月17日,全國檢察長(擴大)會議強調,要著力監督“整改”,督促第三方組織、人員做到“真監督”“真評估”,確保涉案企業“真整改”“真合規”。2022年3月8日,最高人民檢察院檢察長張軍在最高人民檢察院工作報告中總結涉案企業合規改革試點:依法可不捕、不訴的,責成涉案企業作出合規承諾、切實整改;與國務院國資委、全國工商聯等八部門共建第三方監督評估機制,司法、執法、行業監管聯手,以嚴管體現厚愛。當前,涉案企業合規監督考察主要有兩種模式:一種是檢察機關自行監管模式,即採取檢察建議的方式啟動合規考察程序,並由檢察機關督促、監督、驗收涉案企業合規整改。另一種是第三方監督評估模式,即檢察機關將案件移交第三方監督評估管理委員會,由後者組建第三方組織對涉案企業合規整改情況進行監督、考察、評估、驗收,第三方組織的評估結論成為檢察機關處理案件的重要參考。無論採取何種模式,檢察機關均需要承擔案件主導責任,在案件處理過程中對涉案企業的合規整改情況進行實質審查。因此,涉案企業合規整改有效性審查的原理和方法是檢察機關將涉案企業合規改革向縱深推進亟待攻克的首要難題。
涉案企業刑事合規有效性的審查原理
刑事合規有效性審查與評估的目的在於考察涉案企業合規整改的實際效果,亦即涉案企業是否完成商業模式的除罪化改造和合規管理體系的有效搭建。對此,應當掌握三個基本原理:
一企一策的要素式審查。刑事合規有效性的根本標準是有效預防再犯,根據案件類型、罪刑輕重、企業規模、經營漏洞、治理結構的不同,涉案企業有效合規整改的具體標準應有所區別,因此,刑事合規有效性標準是要素式而非精細化的。所謂要素式的審查標準,是指涉案企業需要以上述有效合規要素為有效合規整改的必備條件,而除罪化改造、合規政策、組織體系等要素的具體實現方案則因企而異。例如,要求一家只有20名員工的小微型企業設置包括合規管理委員會、首席合規官、合規部、合規專員等四級架構的合規組織體系,既不現實也無必要,但該企業仍需設置專門的合規組織,由具有高級管理人員職位的合規官負責合規計劃建設。實踐中,在開展合規有效性審查時,應以整改準備環節檢察機關或第三方組織批准的合規整改計劃為藍本,著重考察涉案企業履行整改義務以達到既定目標的情況。
合規整改的全過程審查。合規整改效果取決於企業的過程性努力,涉案企業合規監督評估機制本質上是一種過程性監管和制裁制度,合規整改有效性審查應當注重對合規整改的全過程審查。首先,審查涉案企業在三個月至一年的合規考察期中,是否按照合規整改計劃的時間和流程安排積極推進整改工作,是否定期向檢察機關提交階段性報告,或者是否配合第三方組織的監管。其次,審查涉案企業已經完成的商業模式改造和已經搭建的合規計劃是否落地執行,新的商業模式要求進入平穩運營狀態,合規計劃要求發揮預防、監控、應對違法違規行為的全方位效果。最後,審查涉案企業是否制定了長遠的合規建設計劃,在刑事追訴程序結束後,長期保持合規狀態,持續維持合規治理結構,不斷改進和完善合規體系建設。
治理結構的專門性審查。涉案企業之所以能夠通過合規整改出罪,最重要的原因在於企業是依靠制度和結構運轉的組織體。合規犯罪預防功能的本質即為合規治理結構發揮了有效管理作用,將組織體成員的活動裝進規章和制度的籠子裡,使組織體運行納入合規的軌道。有觀點認為,刑事合規有效性審查的重點應是企業文化,但企業文化一來過於模糊,難以提煉出易於司法實踐把握的客觀標準,二來具有變動性和不穩定性,即便是經考察認為已經確立了合規的企業文化,也極有可能因新業務的開展或者領導層的換屆而發生變化。因此,涉案企業刑事合規有效性的評估和考察應從企業文化迴歸治理結構的專門性審查,將企業合規治理結構的合理建構和有效運轉,作為判斷合規整改有效性的主要依據。
涉案企業刑事合規有效性的審查方法
涉案企業刑事合規有效性的審查方法主要包括除罪化改造有效性的審查方法和合規體系有效性的審查兩種方法。
除罪化改造有效性的審查方法。涉案企業除罪化改造有效性審查應聚焦於犯罪原因診斷的準確性和縱深度審查,以及制度糾錯的針對性和徹底性審查。
第一,審查犯罪原因診斷的準確性和縱深度。首先,依據犯罪構成要件審查涉案企業針對商業模式的違法性認識。例如,涉嫌非法經營罪的企業,應當對商業模式中未取得經營許可或未經有關部門批准的經營行為和擾亂市場秩序的情節具有充分認知。其次,依據業務流程回溯審查涉案企業查找管理漏洞的準確性。涉案企業應當在違法性認識的基礎上查找業務管理流程中存在的公司治理漏洞,例如,根據財務總監虛開發票的違法行為,應當鎖定財務審批和管理的制度缺陷。最後,依據權力結構分析審查涉案企業運行機制的深層問題。無論是商業模式的違法還是公司治理的漏洞,背後都可能隱藏著公司權力結構的不合理之處,例如,公司權力掌握在個別強勢人物手中,現代公司治理體系失活,是最終導致犯罪發生的根本原因。若這種獨裁式的治理模式無法得到根本改變,任何經營模式的優化和合規體系的建立都將是流於形式的紙面工程。
第二,審查制度糾錯的針對性和徹底性。一是審查涉案企業改造後商業模式的合法性和可行性。針對完成除罪化改造的商業模式,審查該商業模式的合法合規情況,著重審查商業模式《合規評估報告》,確保合規風險在可接受範圍,以及審查該商業模式的可行性。二是審查涉案企業管理制度建設的針對性和完備性。針對涉案企業存在的管理漏洞,著重審查整改過程中進行針對性制度建設的情況,相關的財務、合同、生產、市場推廣、發展第三方商業夥伴的管理流程應當得到完備的建立,具有專門的規章制度和審批流程加以規範。三是審查涉案企業處理違規責任人的果斷性和嚴厲性。審查涉案企業針對違法違規責任人的處理情況,重點在於審查是否剝奪責任人再次利用職權實施違法違規行為的能力,審查企業將責任人降級降薪、調離工作崗位、予以解聘和開除、移交司法機關等具體懲戒動作。四是審查涉案企業公司權力運行的規範性和透明度。重點審查涉案企業經過治理結構改造後,對大股東的股權稀釋、將實際控制企業的強權責任人剔除出管理層、激活董事會和監事會的日常運轉等建立現代公司治理結構和代議制權力運行模式的情況,以及審查公司作出戰略、業務、人事、財務等重大事項決策的公開性和透明度。
合規體系有效性的審查方法。基於要素式審查、全過程審查、專門性審查的基本原理,涉案企業合規體系有效性審查應當從以下方面展開。
第一,審查專項合規政策和員工手冊的有效制定。專項合規政策和員工手冊應當涵蓋專項領域法律法規的禁止性和義務性規定,將其轉化為公司內部規章制度。專項合規政策和員工手冊應當包含總冊和分冊,分冊旨在引入具體業務場景後對總冊進行細化,明確單個業務活動的風險及管控點,使一線員工能夠清晰瞭解合規要求和具體的合規動作,在遇到具體的合規問題時有據可依,實現規則的透明化、可視化,保障規則的及時性和可落地性。涉案企業沒有針對本企業實際情況制定,而是直接複製頭部企業的合規政策條款,既沒有作出契合本企業經營情況的修改,也沒有依據本企業的行業特徵進行優化,審查認定為不合格。
第二,審查專項合規組織體系的有效搭建。審查大型企業,應當要求其建立四級合規組織體系,包括董事會下設的合規管理委員會、首席合規官、合規管理部、業務單元中的合規專員。審查中小微企業,可以根據企業規模和資金狀況合理確定合規組織簡化方式,但至少應保證專人專崗負責合規體系建設。審查合規組織的獨立性、權威性、專業性、資源充沛性。獨立性審查要求合規組織成員不得擔任其他經營管理、財務管理職務,與經營部門、財務部門不存在利益衝突,從而保障合規監管的中立性。審查專項合規組織體系的有效運行情況,通過審查合規組織成員招聘和任免記錄、合規組織成員薪酬發放表、合規組織成員工作報告和工作記錄等內容,判斷合規組織體系的實際運轉情況。
第三,審查專項合規防範體系的有效建設。首先,審查合規風險評估的制度化建設情況以及合規風險評估工作的實際效果,重點審查《合規風險評估報告》文本和根據評估報告處理、消除合規風險點的具體事例。其次,審查合規盡職調查的常態化運行情況,重點審查企業在發展客戶、第三方等業務活動時是否自覺開展合規盡職調查,並且根據盡職調查結果對其進行合規管理。最後,審查合規培訓的開展情況,這主要涉及考察涉案企業開展合規培訓的次數、覆蓋範圍、培訓內容的相關記錄,以及考察涉案企業採取員工訪談、問卷調查、組織考試等方式檢測培訓效果的情況。
第四,審查專項合規監控體系的有效建設。首先,審查合規審計的專業性和《合規審計報告》文本內容,重點審查外部審計機構的專業資質、《合規審計報告》的記錄留存,以及涉案企業根據審計報告修補制度漏洞、處理違規責任人和一票否決違規業務的實際動作。其次,審查合規舉報制度的有效運行情況,重點測試合規舉報途徑24小時暢通情況,並檢查企業受理舉報、開展調查、懲治責任人、獎勵舉報人的響應工作全流程是否合理建立,以及經過一段時間運行後確有實效。最後,審查合規報告的制度化建設和信息通達性,重點審查涉案企業建立合規專員定期或違規事件發生時製作專項合規報告逐級上報至合規管理委員會和董事會的實踐情況,確保合規報告引起公司最高管理層的充分重視和果斷應對。
第五,審查專項合規應對體系的有效建設。在違法事件發生後,企業的應對錶現是審查刑事合規有效性的重中之重。一方面,審查應對體系制度建設的完備性。涉案企業應當根據應對體系的四項要求,結合專項領域制定應對規範。另一方面,審查應對體系的實際運行效果。通過檢查涉案企業應對合規事件的實際表現,作出應對體系建設是否合格的判斷。如果涉案企業在合規整改期間未發現違法違規行為,則可以採取全真模擬測試法,考察應對機制的運行情況。
涉案企業刑事合規有效性的審查結論與案件處理
經過刑事合規有效性審查,檢察機關或者第三方組織將作出審查結論,作出《合規整改驗收意見》或者出具《合規驗收評估報告》,檢察機關將結合審查結論,在綜合考量案件性質、犯罪情節、公共利益的基礎上,作出相應的案件處理決定。
刑事合規有效性審查結論的作出。在完成刑事合規有效性的要素式審查後,檢察機關或第三方組織將作出是否通過合規考察的審查結論,需要為此設置合理的實務方案。
首先是作出審查不通過結論的情形。一是整改過程消極懈怠,既不有效執行合規整改計劃,也不配合檢察機關和第三方組織監管的。二是犯罪原因診斷不準確、不深入,企業相關的管理漏洞和落後的公司治理結構仍然存在。三是整改後的商業模式仍然存在重大合規風險,或者明顯無法為企業持續性創造利潤。四是專項合規體系建設不完備,明顯缺乏專項合規政策與員工手冊、合規組織體系、合規防範體系、監控體系、應對體系等要素。五是專項合規體系紙面化,經過記錄查閱、員工訪談、模擬測試等檢查發現合規要素無法有效運行,持續合規預期較差。
其次是作出審查通過結論的情形。涉案企業整改態度積極,配合檢察機關和第三方組織的監管,有效開展犯罪原因診斷、制度糾錯、商業模式改造工作,建立要素完備、落地有效的專項合規計劃,持續推動合規體系改進和完善,保持常態化、長效化的合規管理和經營狀態。
最後是作出擬通過結論並附帶補正要求的情形。涉案企業具備積極的整改態度和主動配合合規監管的實際行為,並已有效完成商業模式和治理結構的除罪化改造,然而在專項合規體系建設方面,雖然已經具備了合規體系的基本要素,但在完備性和有效性上仍然存在一些缺陷和瑕疵,此時應當對其作出擬通過的審查結論,同時附帶補正要求。例如,合規政策未能隨著近期法律修改作出及時更新,員工手冊未採用通俗化的語言、故事化的案例、圖文並茂的形式而可讀性不強,合規風險評估報告和合規盡職調查報告製作不規範,合規培訓後未組織員工簽署合規承諾書,合規審計未委託外部專業機構進行,合規舉報途徑操作便利性不足,合規內部調查程序設計不符合程序正義的基本要求,等等。
刑事合規有效性審查後的案件處理機制。檢察機關結合刑事合規有效性審查結論,在綜合案件因素考量後可以分別作出以下三類決定。
第一,刑事合規有效性審查結論為不通過,檢察機關應當作出起訴決定。涉案企業在審判階段積極開展合規整改,通過刑事合規有效性審查的,檢察機關可以視情況作出撤回起訴的決定或者發表輕緩處罰的量刑建議。
第二,刑事合規有效性審查結論為通過,檢察機關在綜合考量犯罪情節、案件性質、公共利益等因素的基礎上,一般可以對涉案企業作出不起訴的決定,或者提出輕緩處罰的量刑建議。檢察機關對輕微犯罪案件中認罪認罰、積極組織企業合規整改的涉案責任人員,可以作出酌定不起訴的決定。
第三,刑事合規有效性審查結論為擬通過並附帶補正要求,檢察機關在綜合考量諸要素的基礎上,一般可以對涉案企業作出不起訴的決定,或者提出輕緩處罰的量刑建議。檢察機關可以制發檢察意見,將案件線索和合規材料移送有關行政主管機關,督促涉案企業按照補正要求完善合規管理體系。
[作者為中國政法大學刑事司法學院院長、中國政法大學企業合規檢察研究基地主任。本文為2021年度國家社科基金重大項目《數字經濟的刑事安全風險防範體系建構研究》(項目編號:21&ZD209)的階段性研究成果]