圍繞刑事合規理論熱點,以刑事合規基礎理論為視角進行原理性研究,填補國內刑事合規系統性基礎理論研究不足——

以單位犯罪理論為基礎建構刑事合規制度

□從刑罰適用的角度分析,無論是事前類型的合規管理還是事後類型的合規管理制度,都是影響預防刑的情節,由此可以引導出責任減輕類型的刑事合規制度。通過各種觀點的比較與反思,基本回應了刑事合規的正當性基礎。

□本書提出,合規計劃的真正推行以嚴格的犯罪處遇政策為基礎,處罰越嚴厲,越可能促進企業合作。認為嚴厲刑罰並非目的,而是在於通過外部壓力促進企業進行自我管理。所以,刑事合規並非放縱單位犯罪。這些灼見,對於刑事合規制度的推行也具有重要意義。

刑事合規介紹到國內雖然時間不長,但很快成為法學界的一個理論熱點。梳理大多數成果發現,這些成果多數聚焦在概念的討論和如何建構等操作細則上,真正進行刑事合規基礎理論研究的成果並不多。以至於刑事合規到底是什麼,刑事合規僅僅是一項刑事政策還是屬於刑法制度,刑事合規是否應該融入刑法教義中等,這些問題帶來的困惑一直未找到清晰的答案。不少學者認識到,刑事合規的發展,亟須對刑事合規的基礎理論有一個基本的認識,亟須建構一個基本的理論框架。正是基於這一背景,李本燦教授《刑事合規的基礎理論》的出版,填補了國內刑事合規系統性基礎理論研究的不足,可以說有開創之功。

本書以刑事合規的基礎理論為題進行原理性研究,以下幾個方面印象尤其深刻。

一是本書的比較研究紮實。任何研究的起點都離不開對既有的理論與實踐進行回溯性梳理和思考。本書從刑事合規起源著手,介紹了域外刑事合規的實踐。對美、英、意、德、日、法等國的刑事合規理論與實踐進行了梳理,重點介紹了美國刑事合規的形成和模式。回溯當然不是瑣碎的羅列,其要義在於通過比較,發現研究的範式和問題。本書歸納了不同的刑事合規類型,認為刑事合規可以分為:作為違法/責任阻卻事由、量刑激勵方式、起訴激勵方式以及以合規為個人責任聯結點的刑事合規。結合我國刑法和司法實踐,認為這四種類型在我國司法實務中已經有一定的實踐。這一分類,可謂清晰精當。通過比較,本書對合規計劃有效性的標準進行了分析,認為儘管各國關於合規計劃有效性的標準並不統一,但合規計劃必須充分地顯示企業盡職預防和發現違法犯罪行為的決心,這主要通過合規計劃的合理設計、充分實施和執行得以體現,同時,企業的規模、企業的性質以及違法犯罪歷史等也是合規計劃設計中重要的參考因素,合規計劃需要有的放矢。正是紮實的比較,為其後的理論建構奠定了基礎。

二是刑事合規制度的正當性依據論證充分。學界在肯定刑事合規的意義和重要性的同時,對刑事合規的正當性基礎也存在不少疑慮,“刑事合規這個命題在可預見的將來無論對於司法實踐還是刑法理論都構成一大挑戰”。由此,刑事合規制度的正當性依據,成為理論界追問的焦點。刑事合規源於刑事政策,但任何刑事政策的要求終究要納入現代刑事法治框架內。用刑事法手段介入公司治理,是否侵害了經濟自由,背離了刑法的最後手段性?對此,一些學者懷疑刑事合規的正當性,認為刑事合規難以納入現行的刑事法治。本書從歸責和刑罰理論分析了刑事合規的正當性基礎。公司的責任基礎,是公司為自己的行為承擔責任,而不是為自然人的行為承擔代位責任。通過對自然人行為、責任與公司罪責關係的分析,提出在公司自身責任的認定過程中,是否有良好的內部溝通系統成為重要的考量因素。在此意義上,合規成為“精神”“政策”“組織結構”等概念的規範化表達,成為認定公司罪責是否存在的核心要素;相應地,在規範進路的公司責任模式下,排除違法或責任類型的刑事合規制度是公司罪責理論的應有之義。從刑罰適用的角度分析,無論是事前類型的合規管理還是事後類型的合規管理制度,都是影響預防刑的情節,由此可以引導出責任減輕類型的刑事合規制度。通過各種觀點的比較與反思,基本回應了刑事合規的正當性基礎。

三是刑事合規的教義學建構有自己的思考。毫無疑問,刑事合規不但創設新的違反規則的領域,構建了新的刑罰構成要件的聯結點,而且通常也會產生排除刑事可罰性的效果。這些效果決定了刑事合規與刑法實體密切相關,刑事合規如果不能融入刑法教義的分析,就只能遊離於刑法理論體系外而無法成為真正的刑法學術話題。這其中,離不開單位犯罪的理論支撐。隨著企業合規改革的深入,人們發現理論界對企業犯罪的研究並不深入,缺乏對企業犯罪刑事責任的特殊性的觀照,遠未形成具有教義學性質的基礎理論。說到底,單位犯罪的刑事責任基礎,就是誰能代表單位的問題。什麼樣情況下,單位成員的行為能夠歸責於單位?換句話說,是以單位犯罪的單位成員的意志和行為為出發點,還是以單位本身的意志及行為為基礎?對此,長期以來,有代位責任、同一視原則和組織體責任說。近年來,組織體責任說逐漸成為有力說。這是因為,如果囿於以自然人犯罪為出發點,則單位犯罪的刑事責任基礎難以得到合理的說明。本書總體上持組織體責任說立場,認為組織體責任是我國刑法第30條、第31條的應有之義。但傳統的組織體責任說,大都主張單位代表或機關成員在單位的業務活動上所作出的決定,體現的是單位意志,應作為單位行為認定。而本書主張的組織體責任,強調只有領導集體能夠代表單位,或者說,組織體的另一個自我是領導集體。單位一般人員的行為與意志不具有決定意義,單位一般人員僅僅是單位責任判斷的“觀察對象”或“參考資料”。這一主張對單位犯罪的責任有一定的限縮,對大企業而言,強調領導集體,以避免個人的妄為給企業帶來無妄之災,契合了刑事合規的目標,有合理性。但對中小企業,領導集體形象模糊,如何判斷,仍舊是需要進一步研究的難題。

四是單位犯罪的刑事政策選擇有清晰的主張。單位犯罪的刑事政策是刑事合規的基礎之一。對單位犯罪究竟應採取何種刑事政策,這也是一個懸而未決的難題。在立法上,對單位犯罪總體上採取的是嚴格主義立場,單位犯罪的法網越織越密,涉罪的單位成員的刑事責任也有提升。但在司法中,對單位犯罪基本上採取的是寬緩主義政策。單位犯罪的立法和司法脫節,這也是影響刑事合規建構的一個重要原因。

理性的刑事政策目標,既不能一味從寬,對單位犯罪作無原則、無章法退讓,乃至虛置立法;也不能一味從嚴,不能一棍子打死,應該給涉罪的單位留有生的機會。尋找一條合適的路徑,既能體現立法對單位犯罪嚴格規制的精神,又在一定程度上給涉罪企業生存的機會,就成為新時期單位犯罪刑事政策的重點。正是在此背景下,近年來刑事合規逐漸進入人們的視野。刑事合規的路徑契合了這一政策導向。企業合規改革並非對單位犯罪單向度的從寬,同樣應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策。本書提出,合規計劃的真正推行以嚴格的犯罪處遇政策為基礎,處罰越嚴厲,越可能促進企業合作。認為嚴厲刑罰並非目的,而是在於通過外部壓力促進企業進行自我管理。所以,刑事合規並非放縱單位犯罪。這些灼見,對於刑事合規制度的推行也具有重要意義。

應該說,刑事合規雖然源於西方,但刑事合規的本土建構,離不開中國刑法單位犯罪制度的特殊性和中國的企業制度,刑事合規只有建構在中國單位犯罪的制度中才具有生命力。作為中國學者,一方面,需要有全球視野,關注刑事合規最新實踐和發展;另一方面,更需要在總結經驗的基礎上,發現具有中國特色的刑事合規之路,為全球的刑事合規研究貢獻中國的模式和路徑,我們需要也應該有這樣的自覺、自主和自信。本書理論聯繫實踐,在全球視野下緊緊圍繞著中國的問題展開,體現出的學術自主性值得肯定。

(作者為南京大學法學院教授。本文系《刑事合規的基礎理論》一書序言,標題為編者所加,刊發時略有刪節。)