近年來，隨著移動網際網路的普及，以微信為代表的社交APP逐漸佔據移動端的主要流量，具有使用頻次高、粘性強、流量價值豐富等特點，為傳統電商轉型帶來新的思路，社交電商自此開始快速發展。2018年中國社交電商行業規模達6268.5億元，同比增長255.8%，成為網路購物市場的一匹黑馬[1]。
相比於傳統電商以“物”為中心的營銷模式，社交電商更強調以“人”為中心，基於人際關係網路進行營銷，因而逐漸發展出了會員參與、多級分銷、銷售提成獎勵等多種營銷方式，但前述模式與傳銷的相似性，逐漸成為了懸在社交電商頭上的“達摩克利斯之劍”。本文簡要分析社交電商與傳銷模式的異同，以及相應建議，供讀者參考。
一、會員制社交電商模式簡介
2017年，浙江集商優選電子商務有限公司運營的雲集微店App，以“交入門費”“拉人頭”和“團隊計酬”的行為展開網路傳銷行為，被認定為網路傳銷，被罰沒958萬餘元；
2019年，廣州未來集市網路技術有限公司通過設立“未來集市APP”電子商務平臺涉嫌從事傳銷行為，公司及公司關聯方開設的銀行賬戶因涉嫌傳銷資金沉澱賬戶被湖南省衡陽縣人民法院裁定凍結；
2019年，廣州花生日記網路科技有限公司運營的花生日記APP，因涉嫌傳銷（直銷）違法行為，其會員層級最多達51級，累計收取佣金超過4.5億元，被相關部門進行處罰，累計罰沒7456萬元。
以上社交電商涉嫌傳銷的案例中，社交電商採用“會員制社交電商”模式；平臺運營商負責商品選取、銷售；使用者成為其分銷商，平臺向用戶支付銷售提成，刺激使用者利用其自有社交關係進行銷售[2]。會員制社交電商平臺通常會設定多個層級的會員體系，使用者通過發展會員，會員進行消費而獲利。
以花生日記的模式為例，消費者註冊成為普通會員，可以領取平臺優惠券，繳納99元升級費用，可以成為“超級會員”，獲得提取銷售佣金和拉新獎勵權利；超級會員在引流人數、訂單數量等達到一定要求後可以申請成為運營商，以運營商為核心大量發展下級會員，可以依據下屬超級會員的銷售金額提取佣金。通過設定“平臺—運營商—超級會員—超級會員……超級會員”的層級式管理架構層層裂變。
二、會員制社交電商模式涉及傳銷的風險分析
（一）傳銷的判斷標準
（1）2005年國務院頒佈《禁止傳銷條例》，其中第二條對傳銷進行了界定，“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被髮展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被髮展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”
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此外，條例第七條列舉了三種傳銷行為模式，分別為“拉人頭”、“入門費”和“團隊計酬”。
“拉人頭式傳銷”即要求被髮展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬；
“收取入門費式傳銷”即要求被髮展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格；
“團隊計酬式傳銷”即要求被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬。
由前述規定可知，《禁止傳銷條例》中界定傳銷需要滿足兩個要件，一是形式要件，傳銷的外在表現形式為為拉人頭、收取入門費或團隊計酬中的一種或多種的結合，二是實質要件，表現為牟取非法利益的目的和擾亂經濟秩序、影響社會穩定的損害後果[3]。
（2）2009年頒佈的《刑法修正案七》，正式定義了“組織、領導傳銷活動罪”[4]，該罪名是針對組織策劃傳銷者和介紹、誘騙、脅迫他人蔘加傳銷者，且在構成要件上要求同時具備收取入門費和拉人頭的特徵，構成要件相比《禁止傳銷條例》的規定相比更加嚴格。
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此外，在2013年頒佈的《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用若干法律問題的意見》中，明確了“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。”
（3）2010年國家工商總局直銷監督管理局釋出的《關於對如何辨別傳銷、如何查詢直銷公司等網友留言的答覆》（以下簡稱“《答覆》”）中，明確了傳銷的兩個基本組成要件：組織要件和計酬要件。
組織要件，即發展人員組成網路。參加者加入組織後會“發展下線”，下線還可以再發展下線，以此組成上下線的人際網路，形成傳銷的“人員鏈”。
計酬要件包括兩種形式：一種是以參加者本人直接和間接發展的人員數量計提報酬，形成傳銷的“金錢鏈”；另一種是以參加者本人直接和間接發展的下線的銷售業績（即銷售額）為依據計算和給付報酬，形成傳銷的“金錢鏈”。
但《答覆》的主要目的是明確實踐中傳銷的外在表現形式，以便群眾更清晰的辨別傳銷活動，缺乏對主觀目的的判斷，所以在對傳銷的認定上，應按照更嚴格的《禁止傳銷條例》進行判斷。
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綜合以上規定，傳銷活動存在行政處罰和刑事犯罪兩類違法後果，符合《禁止傳銷條例》的傳銷活動構成要件的，即被認定為傳銷活動，存在被工商行政管理部門處罰的風險，在一般違法傳銷活動的基礎上，符合《刑法》及相關司法解釋構成要件的，可能構成犯罪行為。
（二）會員制社交電商被認定為傳銷的風險分析
1．外在表現形式與傳銷存在相似性
傳銷通過發展人員，要求被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以拉人數量或下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益。在外在表現形式上，組織要件上需要發展人員組成人員鏈、人員網，即縱向和橫向的人際網路；計酬要件上以參加者本人直接和間接發展的下線的銷售業績為依據計算和給付報酬，形成傳銷的“金錢鏈”。
1．拉新費，通過獎勵鼓勵會員發展新會員進入平臺；
2．銷售佣金，通過分配佣金，鼓勵屬於同一團隊的會員銷售商品。前述模式，在一定程度上與“金錢鏈”的構成存在相似性。
2．是否具有“牟取非法利益”的主觀目的
雖然會員制社交電商模式在外在表現形式上與團隊計酬式傳銷存在一定相似性，但還應從實質上判斷行為人是否具有“牟取非法利益”之目的。
所謂“牟取非法利益”，是指行為人的目的不是銷售，而是借銷售之名吸引消費者發展更多的下線，商品只是道具，其意圖在於騙取加入成員的錢財，或者聚攏錢財實施違法行為。
傳銷的利潤模式之所以非法，在於組織傳銷公司的獲利並非基於正常商品銷售，而是通過發展人際網路造成虛假銷售，上級商家認為只要發展下級，由下級銷售商品即可獲得利潤，整個鏈條無真正消費需求，而是以“擊鼓傳花”的形式將產品向下傳遞，銷售鏈條需求遠大於市場需求，會破壞正常生產經營模式，擾亂經濟秩序。在北京優選千通技術有限公司、京山市市場監督管理局工商行政管理（工商）行政處罰、行政複議一案中，蒙牛產品的代理公司通過多級代理模式招募代理形成不同層級，法院在對該公司的模式是否涉及傳銷時，強調了“該公司不以實際銷售為要件，利用對產品的獨家控制地位，控制銷售價格，破壞了公平競爭的市場秩序。”
而相對於傳銷，如果電商以真正銷售商品為目的，商品並非作為擊鼓傳花的工具逐級向下傳遞，亦不是通過認購、雲庫存等方式在沒有銷售貨品的時點就產生利潤，該模式產生遠大於市場需求的商品需求可能性較小。如電商平臺主觀上是希望該種模式可以以較低的傳播成本吸引更多的消費者購買商品，在主觀上不具有牟取非法利益的目的，則不宜輕易被認定為傳銷。
3．實踐中存在監管部門僅通過外在表現形式判斷傳銷行為的可能
但在實踐中，主觀目的的判斷存在一定的困難和自由裁量尺度，各地監管機關在監管過程中，存在依賴對外在表現形式的判斷進行處罰的案例。
如廣東省佛山市南海區市場監管局某化妝品公司的行為認定為傳銷並進行處罰，該公司在其網路商城推行層級為三級的分銷商返利獎勵制度，獲得資格的分銷商（消費滿298元）通過其專屬二維碼可以推薦他人購買商品並獲得多層級返利，被認定為入門費和團隊計酬式傳銷。
三、會員制社交電商避免傳銷風險的建議
（一）避免會員門檻
繳納一定的入門費/購買特定金額的商品是“入門費式傳銷”的外在表現形式，因此在規則中，應避免設定消費金額標準。
（二）限制代理層級
根據最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合釋出《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，“三級”的標準適用於對傳銷行為是否達到犯罪，應追究刑事責任的認定。但是，儘管根據法規條款本身，“三級”並非構成要件，但在實踐中代理層級一直是實際執法的重要關注點，在國家市場監管總局釋出的典型案例中，均強調了“超過三級”“達到六級”等代理層級。因此，將多級代理層級轉變為一級代理，可以在一定程度上減小被認定為傳銷的風險。
（三）強調商品銷售
平臺需要通過對商品合理定價避免虛高，優化宣傳條款等方式強調商品銷售屬性，在計酬方式，主要通過銷售額進行分潤，而避免團隊計酬，拉人入會計酬等計酬方式。
隨著社交電商的發展，出現了越來越多因涉及傳銷而導致的處罰案例，《禁止傳銷條例》出臺至今已十餘年，其中對傳銷的判斷標準是否應結合網際網路社群關係的發展進行改變在法律界也引起了廣泛的討論，但在相關法律法規和監管規定尚未更新的時候，社交電商，尤其是會員制社交電商，在設計產品模式和運營規則時，一定要謹防涉及傳銷風險。
注 釋
[1]《中國社交電商行業研究》艾瑞諮詢。
[2] 《中國社交電商行業研究》艾瑞諮詢。
[3]《借貸寶“拉人返現”推廣模式的法律分析》北京大學金融法研究中心範曉。
[4]《刑法》第二百四十條之一，組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人蔘加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。