一、網際網路廣告問題

2019年3月22日，市場監管總局釋出《關於深入開展網際網路廣告整治工作的通知》（以下簡稱“《通知》”），《通知》中指出，將以社會影響大、覆蓋面寬的入口網站、搜尋引擎、電子商務平臺為重點，突出移動客戶端和新媒體賬戶等網際網路媒介，針對醫療、藥品、保健食品、房地產、金融投資理財等關係人民群眾身體健康和財產安全的虛假違法廣告，加大案件查辦力度。

隨著直播電商等新興電商模式的出現，“直播帶貨”成為了各大電商平臺力推的商業模式，而在直播過程中涉及的網際網路廣告問題則是市場監管部門監管的重點。2020年6月24日，中國廣告協會發布《網路直播營銷行為規範》[1]（以下簡稱“《行為規範》”），該《行為規範》共六章四十四條，對網路直播營銷中的商家、主播、平臺經營者、主播服務機構和參與使用者的行為提出規範，該《行為規範》自2020年7月1日施行。中國廣告協會表示，將加強對本《行為規範》實施情況的監測和評估，向社會公示規範實施情況。在電商模式的這種快速迭代和演進的過程中，電商平臺在網際網路廣告中承擔的法律責任和邊界也需要進一步釐清。

（一）網際網路廣告問題執法現狀

如本系列首篇所述，在直接適用《電子商務法》的行政執法中，廣告問題的執法案件最多。其中，所查處的網際網路違法廣告主要包含以下幾個方面：

1）誇大宣傳：比如在廣告中包含“級/極”及相關詞語。例如，2019年2月，某APP因廣告發布時使用“國家級、最高階、最佳”等用語被處罰款3萬元；

2）打色情擦邊球：2018年6月15日，上海海王星辰藥房有限公司因開展“……..夜夜激情”網路直播活動，被依法處罰款70萬元；

3）包含激發消費者搶購心理的表述：網路宣傳中常見“秒殺、萬人瘋搶、史上最低價、免費領、不會再便宜了”等；

4）普通商品包含疑似醫療用語：如包含防癌、抗癌、降血壓、去除體內毒素等。2019年6月，國美線上網站中的商家在網店中釋出宣傳普通食品具有治療功效的違法廣告，國美線上未依法履行制止義務，被罰款66萬元。

（二）電子商務平臺的相關責任

針對一般性的網際網路廣告行為，電子商務平臺在一定情形下負有對其平臺內經營者釋出的廣告內容的審查義務。2019年6月，國美線上網站中的多個入駐店鋪均存在產品本身不具備醫療保健功效而宣傳具備醫療保健功效的事實。上海市虹口區市場監管局認為，根據《中華人民共和國廣告法》第45條，國美線上作為網際網路資訊服務提供者，在向第三方商戶提供國美線上平臺服務時，應當對在其網站平臺上傳送、釋出的廣告進行稽核。但國美線上平臺自上述商品上架至上海市工商局違法廣告監測反饋期間，未對涉案的22條違法廣告行為予以制止，違反了《廣告法》第45條的規定，最終上海市虹口區市場監管局作出罰款66萬元的處罰[2]。可以看出，即使電子商務平臺並非廣告的製作者或者廣告主，在某些涉及醫療藥品等前置稽核義務的情形下，也需要承擔對平臺內商家廣告的稽核責任。

針對網路直播營銷行為，相關網路直播營銷平臺負有商家資質審查與平臺內直播行為規範管理的義務。在中國廣告協會發布的《行為規範》中，以專章形式對“網路直播營銷平臺”[3]的責任作出規定：一方面，在前期入駐階段中，網路直播營銷平臺對入駐本平臺內的商家主體負有資質的規範與審查義務，同時應督促商家公示營業執照及其經營業務有關的行政許可資訊；另一方面，在後續直播行為開展階段中，《行為規範》對不同型別的平臺提出了不同要求，內容平臺類的網路直播營銷平臺經營者應加強對商家及主播的交易行為管理，防止主播採取連結跳轉的方式，誘導使用者進行線下交易；社交平臺類的網路直播營銷平臺經營者應當規範內部交易秩序，禁止主播誘導使用者繞過合法交易程式在社交群組進行線下交易。

在不同的情形下，電子商務平臺在廣告發布、製作、稽核過程中承擔著不同的角色；相應的，承擔的責任以及注意事項也存在差異，具體如下：

1）電商平臺作為廣告主。在自營模式下，電子商務平臺作為廣告主自行釋出廣告時，應遵守《廣告法》等法律法規和監管要求，如不能使用“全網最低價、獨家、全網首發、頂級工藝、萬能”等極限詞彙，避免使用軟色情、軟暴力等電商廣告中常見的涉違規詞彙；

2）電商平臺作為廣告發布者。當電子商務平臺作為廣告發布者在推廣平臺內商家釋出的廣告時，電子商務平臺負有廣告審查的義務，應對為平臺經營者釋出的廣告進行核對和審查，不得有違法違規內容；

3）電商平臺作為網際網路資訊服務提供者。網際網路資訊服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者資訊傳輸、釋出平臺，傳送、釋出違法廣告的，應當予以制止[4] 。因此對有些屬於前置審查範圍的廣告，電子商務平臺作為網際網路資訊服務提供者，負有審查義務。同時，平臺經營者仍應做好內部廣告合規稽核制度，控制有關風險，注意平臺內經營者釋出的廣告內容是否違法，定期開展平臺內的廣告自查活動。

二、消費者權益相關問題

（一）使用者規則變更的問題

電子商務平臺經營者制定的服務協議和交易規則是確定交易主體之間的權利義務關係的核心依據。鑑於服務協議和交易規則的制定權掌握在電子商務平臺經營者手中，不論是制定新的交易規則和服務協議，亦或是對原有規則進行修改，電子商務平臺經營者對這些規則的公示，都將直接影響到廣大消費者群體以及電子商務平臺內經營者的切實利益，故應當為他們提供知曉並了解服務協議和交易規則的便利。

1、法律要求與商業實踐

《電子商務法》將服務協議和交易規則的公示設定為電子商務平臺經營者的法定義務，主要義務包含三個方面：第一，電子商務平臺經營者需要在首頁顯著位置持續對服務協議和交易規則進行公示；第二，電子商務平臺經營者對服務協議和交易規則修改時，需要公開徵求意見；第三，修改後的相關協議應當在實施前7日予以公示。根據我們對國內典型的電子商務平臺的調研情況，電商平臺基本都可以滿足公示相關規則的要求，但對於公開徵求意見和公示修改後的規則的時間，情況相差較大，大部分未滿足法律要求的公示義務。

2、解讀與分析

2020年2月12日，商務部公佈了《電子商務資訊公示管理辦法（徵求意見稿）》，其中對服務協議和交易規則的公示提出了更加具體的要求，增加了“服務協議、交易規則修改後的說明義務”，要求電子商務平臺經營者對服務協議、使用者規則的修改，應在公示期間作出簡要說明，並提示修改內容。賦予電子商務平臺經營者該項義務的原因在於：第一，相比於使用者，電子商務平臺是規則的制定者，對作出修改的原因、背景以及具體內容更為了解；第二，服務規則和使用者協議是使用者使用某一電子商務平臺的基礎性規則，賦予電子商務平臺經營者對修改內容的提示說明義務，可以更好的保護使用者知情權。因此我們認為，未來電子商務平臺經營者的服務協議和使用者規則的公示義務值得進一步關注，尤其是規則變更時徵求意見、變更後實施前7日的公示、變更後內容的說明等與平臺合規切實有關的義務和責任。

關於評價刪除權問題，電子商務平臺經營者通常會在其服務協議中寫明平臺對違規評價或者惡意差評等評價的刪除、遮蔽或者摺疊的權利。根據我們的調研，幾大典型的電子商務平臺經營者均搭建了較為完善的電子商務信用評價體系，不僅對一些基礎性概念進行定義，例如“惡意差評”，也規定了平臺對一些違規評價、惡意評價處置的權利和依據。在《電子商務法》實施之前，電子商務平臺經營者對評價系統內的評價內容，不僅有很大的稽核權，還有基於各種原因而對消費者的評價進行刪除的權利。

從司法案例來看[5]，法院認為，第一，僅以平臺內經營者發出通知而要求平臺經營者（網路服務提供者）刪除評論，若平臺經營者因為無法判斷評論是否侵權而不予刪除的行為並不違反法律規定；第二，對於消費者作出的違反網路道德的評論，電子商務平臺未刪除相關評論不違反法律規定，但電子商務平臺經營者“負有在維護消費者公正評價的同時，對違反網路道德規範的不適當言論儘快採取遮蔽等措施，引導使用者合理評價”的義務。

對於電子商務平臺引導使用者進行合理評價的義務，上述司法判例中並未明確相關義務邊界。在實踐中，某些電子商務平臺通過設定不當評價釋出的自動遮蔽功能，對含有不當詞彙（如汙言穢語、低俗等違背公序良俗的資訊）的評論不予釋出，從而引導消費者進行合理評價。因此，電子商務平臺在引導使用者評價時，可以根據評價內容、是否具有惡意或不良影響、平臺本身的技術水平、人員安排等，設定不同層級的措施，例如，設定不當評論自動遮蔽功能、接到不當評論舉報時及時刪除等。

《電子商務法》實施之後，電子商務平臺經營者基本會根據新的法律規定對平臺的信用評價規則進行一定的調整。以領先的電商平臺為例，《電子商務法》頒佈之後，該平臺釋出的新規則中摒棄了“刪除”這一說法，並將之前所有會予以“刪除評價”的處理方式改為“遮蔽評論內容”，從而不予展示。這跟《電子商務法》中規定“電子商務平臺經營者不得刪除消費者對其平臺內銷售的商品或者提供的服務的評價”有關。

關於評價刪除問題，在浙江淘寶網路有限公司、隆昌思雨食品有限公司名譽權糾紛案[6]中，法院依據《侵權責任法》第36條作出判決，首先認定消費者的評價雖一定程度上影響了平臺內經營者名譽，但沒有惡意中傷、侮辱性的言論，因此並未構成對平臺內經營者名譽權的侵害；在上述前提下，消費者與電子商務平臺內經營者就評價刪除的問題達成一致處理意見，但電子商務平臺卻根據自身的平臺規則拒絕刪除有關評論，不符合《侵權責任法》第36條的精神，因此法院判決電子商務平臺刪除平臺內經營者的相關不實評價。

從判決中可以看出，法院對電子商務平臺關於評價刪除的自治規則進行了干預，法院從評價的內容、買家和賣家的協商結果等方面進行考量，進而對電子商務平臺是否應對評價進行刪除做出了法律評價。我們認為，電子商務平臺關於評價刪除的相關規則是電子商務平臺進行平臺內信用管理的重要規則，不僅按照相關規則處理惡意評價、不實評價、侵權評價等的刪除問題，也需要充分尊重平等民事主體之間的協議和協商結果。

三、電子合同的問題

（一）電子合同成立問題

依據《電子商務法》的規定，在電子商務經營者釋出的商品或服務資訊符合要約條件的前提下，若使用者選擇該商品或者服務並提交訂單成功後，可以認定為合同成立。《民法典》第491條融合了上述《電子商務法》的規定，確立了“訂單提交成功合同成立”的規則。電子合同的成立規則仍需遵循“要約-承諾”的一般合同法規則，網路交易的跨地域性、買賣雙方資訊不對稱的特點決定了在商家釋出具備要約屬性的資訊後，買家“作出承諾”的時點為“提交訂單成功”。

同時《電子商務法》與《民法典》中均為當事人之間的約定留出一定空間，即“當事人另有約定的，從其約定”。《電子商務法》第四十九條第二款規定，電子商務經營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款後合同不成立。在商業實踐中，有些電子商務平臺的交易規則中會明確規定，合同將會在發貨或者消費者下單成功並再次確認後方可認為交易成立。在司法實踐中，法院主要通過判定電子商務平臺內經營者釋出的商品資訊是否屬於要約行為、消費者的點選購買是否構成有效承諾等問題，來對電子合同是否成立和生效作出認定。

關於商家釋出的資訊是否構成有效要約，通常情況下，若商家的商品資訊記載了商品名稱、訊號、規格、功能價格、付款方式、運費負擔等內容，則法院會認定商家釋出的資訊已達到要約的程度；關於消費者的點選行為是否構成有效承諾，通常情況下，消費者若按照有關電子商務平臺的流程點選同意購買、支付款項並確認收貨地址等資訊後，則法院會認定消費者的行為構成有效承諾[7]。

可以看出，法院對電子合同的成立問題仍舊是在現行《合同法》關於要約和承諾的規定的範圍進行判定，如，意思自治原則的遵照，考量賣家所展示的商品或服務是否滿足“要約”的要求，買家作出的“下單”行為是否構成真實的意思表示等。若電子商務平臺對於電子合同的成立欲另行作出安排，則可以在交易規則中標明，並且以顯著合理的方式提示消費者注意，同時注意不得約定消費者支付價款後合同不成立。

（二）格式條款問題

在電子商務環境下，消費者是通過使用經營者建立的系統訂立合同的，這意味著消費者不得不接受該系統中經營者預先設立的合同內容、訂立合同的步驟、注意事項、下載方法等內容和程式安排。在這一過程中，電子商務經營者在締約中處於強勢地位，故《電子商務法》要求電子商務經營者清晰、全面、明確的告知使用者訂立合同的步驟、注意事項、下載方法等事項，賦予電子商務經營者保護消費者權益的義務。而電子合同中格式條款的效力認定，是關係到相關條款是否產生約束力、消費者權益是否能夠得到保護的重要問題。

在2020年5月28日頒佈的《民法典》中，對“格式條款”的提示說明義務及效力認定作出規定：

第一，關於提示說明義務，《民法典》的調整主要體現在義務內容及違反後果上。《民法典》第496條增加了關於格式條款提供方的說明義務，將提示說明義務的範圍擴大至“免除或減輕格式條款提供方責任等與對方有重大利害關係條款”而不僅侷限於“免除或限制格式條款提供方責任”的條款。在未盡到提示說明義務的後果上，相較於《合同法司法解釋二》，《民法典》第496條將“可申請撤銷”調整為“可主張不成為合同內容”。原規定中的“撤銷權”雖為弱勢一方當事人提供了救濟途徑，但撤銷權在性質上屬於形成權，受到除斥期間的限制，需弱勢一方主動向法院申請；而《民法典》中的調整使得消費者在格式條款提供者未履行提示說明義務的情況下，可主張相關條款不成為合同內容，即雙方未對格式條款達成合意，該權利無需受到除斥期間的限制，有利於進一步保護消費者的權益。第二，關於效力認定，《民法典》第497條對“格式條款”的無效情形作出調整。相較於《合同法》及有關司法解釋，在原有無效情形的基礎上增加了“不合理”作為免除或減輕責任、加重對方責任、限制對方主要權利等格式條款無效認定的情形，而是否合理的判斷需要結合個案進行考量[8]。

在電子商務相關的司法實踐中，關於格式條款的效力問題，法院存在觀點不同的判例：在陳*與深圳**網路科技有限公司網路購物合同糾紛案中[9]，法院認為電子商務經營者（被告），第一，未盡到格式條款的提示義務；第二，格式條款約定消費者履行完全部合同義務後，電子商務經營者仍可主張合同尚未成立的內容顯然屬於對消費者不公平、不合理的約定，嚴重不合理的增加了原告的交易負擔而判定格式條款無效。在陳某與某電商有限公司網路購物糾紛案中[10]，法院認為該電商商城註冊協議中關於合同訂立方式的格式條款並未免除電商商城法定或約定的責任、加重對方責任、排除對方的主要權利，故屬合法有效。

根據上述法律法規及有關判例，我們認為，在電子商務環境下，基於線上交易數量龐大且交易物件不確定等特點，電子商務平臺經營者在《使用者協議》或者《服務規則》中訂立格式條款是符合電子商務交易特點和習慣的行為。在訂立格式條款時，應注意以下合規要點：第一，關係到合同訂立方式、合同成立生效時間、關鍵責任義務等重要問題的格式條款要履行提示義務，以合理顯著的方式向消費者提示；第二，格式條款的內容不得隨意限制消費者的權利、加重消費者的責任或不合理的免除或者減輕經營者的義務；第三，不得在格式條款中約定消費者支付價款後合同不成立。

（三）賣家標價錯誤問題

針對賣家標價錯誤問題，買家大量購買而導致賣家損失，由此賣家提起訴訟的案件眾多，而法院對該問題的判決也並未形成一致觀點。在司法實踐中，法院基於不同的價值考量而作出不同的判決。

結合上述判例，我們認為，針對標價錯誤問題，雖某些法院會作出利於經營者的判決，撤銷因標價錯誤而成立的合同，但仍有法院對經營者提出了更加嚴苛的自我審查要求。作為電子商務經營者，一方面，在相關商品資訊（尤其對於價格等敏感且重要的資訊）釋出前，應當認真謹慎，避免自身利益受到損害；另一方面，若確實發生標價錯誤的情形，電子商務經營者可以通過以下方式及時糾正相關行為並避免損失的擴大：第一，優化技術措施，防止人為原因導致的錯誤；第二，通過網站的設定進行及時糾正；第三，迅速與相關消費者取得聯絡，達成協商解決辦法。

四、平臺爭議解決規則問題

在傳統的商事交易中，出現糾紛之後，當事人之間通常會通過線下的協商、調解、仲裁或者訴訟的方式解決。電子商務環境下，由於商事交易的線上化，對爭議解決的方式也提出了新的要求，如何更加便捷、高效的解決糾紛，是線上交易糾紛解決的原則。經過中國電子商務多年的發展，各大電子商務平臺形成的線上糾紛解決機制（Online Dispute Resolution,簡稱“ODR”），為平臺爭議解決提供了新的模式和途徑。

（一）商業實踐與司法實踐

根據《電子商務法》的規定，電子商務平臺內經營者可以建立爭議線上解決機制，根據自願原則，公平、公正的解決當事人之間的爭議。從法律規定來看，建立線上糾紛解決機制是電子商務平臺經營者的權利，而非強制性義務；但從電子商務實踐中看，鑑於線上糾紛解決機制是平臺自治規則的重要部分，因此各大電子商務平臺均根據平臺自身的特點而建立了相應的糾紛解決規則，這也是平臺責任的體現。

根據我們的觀察，當前電子商務平臺的線上糾紛解決機制大致可以分為兩類：平臺調處類（例如淘寶小二、京東、拼多多）和公眾評判類（例如淘寶福斯評審、支付寶）。針對平臺調處類，例如賣家的商品出現問題，買家可以申請退款或者退換貨，賣家與買家協商後同意買家的申請，買家獲得極速的退款或者退換貨的解決結果；若買賣雙方未達成一致，則會有平臺的相關客服人員介入而幫助雙方解決問題。這一“電商平臺客服人員介入”的糾紛解決機制，即是電子商務平臺為適應解決巨量的交易行為中的糾紛而制定的線上爭議解決機制，是一種線上和解的模式。公眾評判型是指電子商務平臺內的註冊使用者可以自願成為平臺的“福斯評審團“中的一員，出現爭議時，福斯評審員作為獨立的第三方根據其所了解到的爭議事實，並根據平臺的規則作出調處處理。

法院曾對淘寶的爭議調處服務的性質作出認定[14]。法院認為，網路平臺服務提供商為平臺交易各方提供爭議調處服務性質與人民調解類似，在當事方自願選擇並接受調處服務的前提下，其快速釐清責任、化解糾紛的社會功能應予肯定；但同時認為，淘寶平臺提供的爭議調處服務始終帶有民間性、自治性的烙印，是非官方的亦非終局性的，調處服務本身亦屬於司法評價的物件，淘寶公司應對司法機關的介入給予充分尊重。

（二）解讀與分析

結合上述法律規定和司法實踐，我們認為，電子商務平臺的線上糾紛解決機制作為平臺自治的重要規則之一，其存在具有必要性，可以為線上交易提供快捷、高效的糾紛解決方式，符合多途徑多模式的解決線上交易糾紛趨勢。但同時，自治規則與司法機關的法定職權之間也存在一定的博弈，電子商務平臺經營者所制定的平臺爭議解決規則應充分尊重司法機關的介入和相應職權，不應過分誇大平臺自身的爭議解決權利；另外，鑑於司法實踐中並未認可平臺爭議處理結果的“平臺內強制執行性”[15]。因此，我們認為，電子商務平臺在相關規則制定中，應當注意遵守線上爭議解決糾紛機制的自願性、合理性和透明性原則。

接下來，我們將釋出《電子商務法》度觀察報告系列文章的最後一篇——《電子商務平臺責任與電商新模式探討》。我們會結合電商行業最新發展動態，對市場主體登記、社交電商模式合規、跨境電商等問題作出有關總結回顧，敬請關注。

[注]

[1] 《規範》作為自律檔案，主要倡導引導自律自治，雖然不具有強制性，但也通過一定措施來保障自律的有效實施，如可以視情況進行提示勸誡、公開批評，對涉嫌違法的，提請政府監管機關依法查處。

[2] 滬監管虹處字（2019）第092018000516號。

[3] 《網路直播營銷行為規範》第30條：“網路直播營銷平臺是指在網路直播營銷活動中提供直播技術服務的各類社會營銷平臺，包括電商平臺、內容平臺、社交平臺等”。

[4] 《廣告法》第45條。

[5] （2016）滬01民終5468號及（2017）京0115民初3516號。

[6] （2019）川10民終222號。

[7] 相關參考案例包括：（2019）魯10民終565號，（2018）閩0206民初8141號，（2019）粵0607民初3079號等。

[8] 上海高院網際網路司法研究課題小組：《〈民法典〉涉網際網路重點條款的源流梳理、內容解讀與案例提示》。

[9] （2012）徐民一（民）初字第1204號。

[10]（2018）京02民終8585號。

[11] 相關參考案例：（2018）閩0322民初4044號、（2016）滬0115民初30669號、（2012）浦民一（民）初字第30521號。

[12] 相關參考案例：（2015）海民初字第17017號、（2009）普民一（民）初字第3122號等。

[13] 相關參考案例：（2018）蘇0281民初8615號、（2015）淄商終字第89號。

[14]（2017）浙8601民初1659號民事判決書。

[15] 例如，《淘寶服務協議》中4.4條規定：如果您對調處決定不滿意，您仍有權採取其他爭議處理途徑解決爭議，當通過其他爭議處理途徑未取得終局決定前，您仍應先履行調處決定。

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