前 言

直播電商是網際網路經濟與傳統經濟融合發展的重要形式，通過網路直播帶貨已成為新冠疫情以來最為火爆的銷售方式之一。在網路直播使用者持續增長、國家政策大力支援、網際網路技術迅速發展等因素綜合作用下，直播電商經歷了十分迅速的發展。而與此同時，虛假宣傳、售賣假貨、缺乏售後等諸多問題也浮出水面，其中虛假宣傳作為直播電商領域內消費者最為關心的焦點問題之一[1]，引發了行業內外的熱議，也引起了市場監管部門的關注。近期釋出的《網路直播營銷行為規範》及《市場監管總局關於加強網路直播營銷活動監管的指導意見（徵求意見稿）》均對各類網路直播營銷主體不得從事虛假宣傳行為提出了明確的要求。

一、虛假宣傳已成為直播電商焦點問題

直播電商，或所謂“直播帶貨”、“直播營銷”，一般是指商家、主播等參與者在電商平臺、內容平臺、社交平臺等直播平臺以網路直播形式向用戶銷售商品或提供服務的網路直播營銷活動。

直播電商作為一種新興的消費模式，在快速發展的同時也引生了諸多涉及侵犯消費者權益的新問題。2020年1月至3月期間，中國消費者協會組織開展了直播電商消費者滿意度調查，並於3月底釋出了《直播電商購物消費者滿意度線上調查報告》。該報告徵集並梳理了消費者對當前直播電商行業現狀的“吐槽”情況如下圖所示：

* 消費者對直播電商行業現狀不滿意的關鍵詞

從“虛假宣傳”“誇大其詞”“誇大宣傳”“虛假”“誇大”這前五大高頻關鍵詞可以看出，當前消費者對直播電商中虛假宣傳、貨不對板問題的擔憂尤為突出。

二、直播電商虛假宣傳問題的法律定性

“虛假宣傳”“誇大其詞”“誇大宣傳”“虛假”“誇大”可能構成《反不正當競爭法》下的虛假宣傳，若該等虛假宣傳是以商業廣告的形式作出，則可能構成《廣告法》下的虛假廣告。

1、《反不正當競爭法》下的虛假宣傳

虛假宣傳是典型的不正當競爭行為之一，是指經營者對其商品的效能、功能、品質、銷售狀況、使用者評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者，以及經營者通過特定方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。直播電商領域的經營者在營銷活動中進行虛假宣傳的，將受到《反不正當競爭法》的規制。

從虛假宣傳的內容看，虛假宣傳包括欺騙和誤導兩種情形：

欺騙性質的虛假宣傳，即虛假的商業宣傳，是指在商業宣傳中無中生有、虛構根本不存在的事實或觀點欺騙消費者；誤導性質的虛假宣傳，即引人誤解的商業宣傳，是指商業宣傳中的內容是真實或部分真實的，但通過措辭、斷章取義的引用等，使宣傳內容表達不確切，從而造成消費者誤解。典型的三種表現形式[2]包括：對商品作片面的宣傳或者對比的；將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用於商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。

需要說明的是，實踐中認定虛假宣傳的重點在於商業宣傳是否導致消費者主觀認識的錯誤理解，而並非在於商業宣傳本身是否客觀真實，以網路直播的場景舉例：

虛假但不導致主觀認識錯誤的商業宣傳不構成虛假宣傳。例如，某主播在直播過程中通過多種對照物對比等方式對手機進行了全方位的展示，但在口播過程中將4.4英寸的手機螢幕表述為4.4寸。儘管“寸”的表述並不真實、準確，但考慮到實踐中一般公眾也多會以“寸”來指代“英寸”以表述各類電子裝置螢幕的大小，並且在直播過程中主播已通過多種對照物充分展示了手機的實際大小，因此該等商業宣傳一般不會被認定為虛假宣傳；“真實”但導致主觀認識錯誤的商業宣傳構成虛假宣傳。一個常為人引用的例子是“瑞士進口聚酯漆傢俱”的商業宣傳，使得“瑞士進口聚酯漆/傢俱”被消費者誤認為“瑞士進口/聚酯漆傢俱”，儘管該等歧義性的表述不能被認定為虛假，但顯然引人誤解因而會被認定為虛假宣傳。

實踐中，在認定虛假宣傳時，應當考慮日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳物件的實際情況等諸多因素，因而呈現出一定的複雜性。舉例而言，此前網路所熱議的某主播在直播中宣稱其推薦的化妝品中有成分“獲得過諾貝爾化妝品獎”是否構成虛假宣傳即耐人尋味。一方面，從各網友群起而嘲之的反應看，該等虛假的陳述顯然並未造成大部分消費者的錯誤認識。但從另一方面看，虛假宣傳的認定並不要求消費者實際上當受騙，而僅以“欺騙、誤導消費者”的可能性為結果要件，前述虛假陳述是否有可能導致一定數量的消費者產生錯誤認識從而構成虛假宣傳？若是，則“一定數量”應當達到何種程度，方構成一定數量的消費者被誤導？又如何合理證明？

除經營者自行虛假宣傳外，經營者幫助其他經營者進行虛假宣傳也可能會承擔《反不正當競爭法》項下的法律責任。直播電商領域的“刷單炒信”行為則是幫助其他經營者進行虛假宣傳的典型表現。

直播電商領域，刷單企業能夠提供粉絲、點贊、人氣、評論、銷量等“全方位的刷單服務”，商家通過購買刷單企業的服務可以虛構商品人氣、商品銷售業績，平臺、主播則可通過購買刷單企業的服務來美化自己的人氣、帶貨能力。所有參與“刷單炒信”行為的主體，既包括提供刷單服務的刷單企業，也包括接受該等服務的商家、平臺或主播，均可能被認定為從事了《反不正當競爭法》項下的虛假宣傳行為。

2、《廣告法》下的虛假廣告

通過商業廣告形式開展的虛假宣傳構成虛假廣告，考慮到與《廣告法》的銜接，《反不正當競爭法》第二十條規定虛假廣告應當依照《廣告法》的規定認定、處罰。根據《廣告法》，商業廣告可以理解為商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的活動。按照這一定義，我們不難發現，直播電商領域的網路直播營銷活動很容易落入《廣告法》的規制範疇。因此直播電商還應當注意《廣告法》項下的虛假廣告問題。

廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。《廣告法》第二十八條列舉了四類構成虛假廣告的典型情形，包括：

商品或者服務不存在的；商品的效能、功能、產地、用途、品質、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等資訊，或者服務的內容、提供者、形式、品質、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等資訊，以及與商品或者服務有關的允諾等資訊與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等資訊作證明材料的；虛構使用商品或者接受服務的效果的。

與虛假宣傳相同，虛假廣告認定的核心結果要件同樣是其內容欺騙、誤導消費者。

三、直播電商各參與方虛假宣傳相關法律風險

除消費者之外，商家、主播（及主播服務機構，或稱MCN）、網路直播營銷平臺是直播電商領域內的主要參與方。不同形式的網路直播營銷活動中，商家、主播、主播服務機構、網路直播營銷平臺均可能存在虛假宣傳的合規風險，並因其所扮演角色的不同，可能承擔不同的法律責任。

1、商家

商家是指在網路直播營銷活動中銷售商品或者提供服務的商業主體。商家釋出的產品、服務資訊，應當真實、科學、準確，不得進行虛假宣傳，欺騙、誤導消費者。商家的營銷活動構成商業廣告的，其虛假宣傳行為將構成虛假廣告，商家作為廣告主將承擔相應的法律責任[3]。另一方面，對於虛假廣告之外的其他形式虛假宣傳行為如“刷單炒信”等，商家將承擔《反不正當競爭法》項下的法律責任[4]。

除了商家自身不當行為導致的虛假宣傳法律風險外，商家還應當注意防範外部主播在直播營銷中的不當宣傳所帶來的法律風險。一方面，商家在篩選網路直播營銷活動合作機構時，應當特別留意主播服務機構及主播的資質和過往業績；另一方面，在合作過程中，商家應當對主播的直播營銷方案，尤其是涉及產品、服務資訊、功能介紹等方面的直播文案進行嚴格把控。在雙方之間的合同中，應當注意約束外部主播的行為，禁止外部主播在直播營銷活動中以“無中生有”、使用“極限詞”等可能構成虛假宣傳或虛假廣告行為的方式介紹、推薦商家的商品或服務，避免因外部主播的不當言行損害商家自身合法權益，並做好雙方責任的分割。

2、主播

儘管商家自行兼任主播的情形確實存在，但大多數情況下，商家會通過與具有一定粉絲基礎的外部主播合作，由主播在網路直播營銷活動中與消費者互動交流，介紹並推銷商家的商品或服務。

主播與商家直接合作並開展網路直播營銷是相對簡單的合作模式。在此之外，培育主播併為其開展網路直播營銷活動提供服務的主播服務機構，也可能參與甚至主導合作，例如：

主播服務機構可能僅作為居間人，促成主播與商家之間的合作；主播服務機構可能作為主播的合作方，為主播與商家之間的網路直播營銷活動合作提供部分協助服務；主播服務機構可能與商家直接達成網路直播營銷活動合作，並由與主播服務機構具有勞動關係或勞務關係的主播參與網路直播營銷活動。

主播、主播服務機構、商家之間的法律關係因各方之間合作模式的不同而有所差異，清晰界定各方之間的法律關係並明確主播、主播服務機構在網路直播營銷活動中所扮演的角色和相應的法律關係，是分析主播、主播服務機構虛假宣傳相關法律風險的前提。為敘述之便利，下文以主播與商家直接合作為前提並進一步分析主播虛假宣傳的相關法律風險。

主播是網路直播營銷活動中商業廣告的重要一環，將受到《廣告法》的約束，而依據具體情形的不同，主播可能被認定為《廣告法》下的廣告發布者、廣告經營者、廣告代言人：

(1) 主播屬於廣告發布者

廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委託的廣告經營者釋出廣告的自然人、法人或者其他組織。主播通過網路直播營銷活動向消費者介紹、推薦商品、服務的行為通常會被認定為廣告發布行為，因而主播屬於廣告發布者。

(2) 主播可能屬於廣告代言人

廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。網路直播營銷活動中，對商品、服務進行介紹和推薦的主播（非廣告主）是否屬於廣告代言人？

認定主播是否屬於廣告代言人，需要依據不同網路直播營銷活動具體場景進行具體分析。根據中國廣告協會發布的《廣告代言人的法律界定及行為準則》，判斷前述問題的關鍵在於主播是否“以自己的形象或者名義”對商品、服務進行介紹和推薦。一般而言，主播在網路直播營銷活動中明確標識個人身份的，或者雖未標明其身份，但因其具有相當的知名度而為活動的受眾消費者所知的情況下，主播構成廣告代言人。

需要說明的是，根據前述《廣告代言人的法律界定及行為準則》，“已建立廣告代言關係的廣告代言人接受廣告主、廣告經營者的委託，通過自設網站或者擁有合法使用權的網際網路媒介（包括各類自媒體、社交媒體）釋出廣告，應當認定為該網際網路廣告的廣告發布者”。舉例而言，在主播A以自有賬戶於其直播間開展網路直播營銷活動（口播介紹、推薦商品，釋出商品圖片，銷售頁面連結等資訊），並同時邀請主播B作為嘉賓參與活動的情形下，主播A、B均可能構成廣告代言人，而主播A則同時屬於廣告發布者。

(3) 主播可能屬於廣告經營者

廣告經營者，是指接受委託提供廣告設計、製作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。網路直播營銷活動所涉及相關廣告資訊如果是由主播自行設計、製作，則主播本身屬於廣告經營者。

在涉及虛假廣告的情形下，主播因其具體角色的不同而可能需要承擔的行政、民事乃至刑事法律責任存在一定差異，總體而言：

主播作為廣告經營者、廣告發布者或廣告代言人明知或者應知廣告虛假的，或者主播作為廣告代言人為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的，將面臨相應行政處罰；虛假廣告的民事責任一般由廣告主（商家）承擔，但主播作為廣告經營者、廣告發布者或廣告代言人明知或者應知廣告虛假的，或者虛假廣告涉及關係消費者生命健康的商品或者服務等情形下，主播需要承擔連帶責任；主播從事虛假廣告行為亦存在構成虛假廣告罪的風險。

因此，主播與商家合作進行網路直播營銷活動時，應當了解相關的基本法律知識，樹立法律風險意識，切忌唯金錢導向的行事方式。在網路直播營銷活動前，主播應當了解商家的背景資訊（包括但不限於真實名稱、地址和有效聯絡方式等），同時也應當熟悉所介紹和推薦的商品或服務的具體資訊，並在此基礎上，依法訂立正式合同以明確各方的權利義務。主播對於自行設計、製作的廣告內容應做到真實、科學、準確地宣傳商品或服務資訊，對於由商家、主播服務機構等第三方設計、製作的廣告內容則應盡合理注意的義務，拒絕在網路直播營銷活動過程中釋出虛假廣告，同時也應當避免從事“刷單炒信”等任何其他方式的虛假宣傳行為。

3、網路直播平臺

網路直播平臺不僅提供網路直播技術服務，同時也承載了其他功能。網路直播平臺對網路直播營銷活動進行宣傳、推廣的，同樣應當注意避免虛假廣告和虛假宣傳的風險，不再贅述。而在此之外，網路直播平臺還應當注意履行電子商務平臺經營者的責任和義務，包括但不限於收集、登記、核驗平臺入駐主體的身份、資質資訊，建立商家、主播信用評價獎懲等信用管理體系，強化商家、主播的合規守信意識，完善商品和服務交易資訊儲存制度建立便捷投訴、舉報機制以便利取證、查處各種形式的虛假宣傳行為等。

結 語

作為當前消費者最為關心的直播電商領域焦點問題，虛假宣傳、虛假廣告將面臨更加嚴格的市場監管。鑑於網路直播營銷活動中虛假宣傳、虛假廣告的具體形式、實施主體的多樣性，市場監管總局於2020年7月29日釋出的《市場監管總局關於加強網路直播營銷活動監管的指導意見》（徵求意見稿）指出，應當釐清有關主體的法律責任，重點查處虛假宣傳的不正當競爭行為和虛假廣告的廣告違法行為。包括商家、主播、主播服務機構、網路直播平臺等在內的直播電商各參與方都應當注意商業誠信的問題，協力推進直播電商迴歸商品銷售和服務提供的本質，為消費者帶去貨真價實、物美價廉的商品和服務。而除自我約束之外，直播電商各參與方另一方面也應當警惕其他方可能的虛假宣傳、虛假廣告對自身帶來的不利影響，在合作過程中注意明確相關責任劃分，以免受到不必要的牽連。

[注]

[1] 需要說明的是，直播電商出現虛假宣傳和虛假廣告問題的同時，還可能伴隨假冒偽劣產品、食品安全、價格欺詐等問題，依據具體情形的不同可能受到《產品品質法》《商標法》《食品安全法》《價格法》等有關法律的規制，同樣需要直播電商各參與主體的重視。但受限於文字篇幅，本文僅就虛假宣傳和虛假廣告的問題展開分析。

[2] 參見《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條。

[3] 商家虛假廣告行為將面臨《廣告法》第五十五條所規定的行政處罰，由市場監督管理部門：（1）責令停止釋出廣告（如商家兼任主播角色自行直播進行營銷），在相應範圍內消除影響；（2）根據情節嚴重程度，處廣告費用三倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，則處二十萬元以上二百萬元以下的罰款；（3）可以吊銷營業執照。商家虛假廣告行為欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，依據《廣告法》第五十六條，其作為廣告主需要承擔相應民事責任。商家的虛假廣告行為構成犯罪的，依據《廣告法》第五十五條，其將作為廣告主被依法追究刑事責任，若其被認定為虛假廣告罪，則會被處兩年以下有期徒刑或者拘役，並處或單處罰金。

[4] 商家虛假宣傳行為將面臨《反不正當競爭法》第二十條所規定的行政處罰，由市場監督管理部門責令其停止違法行為，根據情節嚴重程度處二十萬元以上二百萬元以下的罰款並決定是否吊銷營業執照。因商家虛假宣傳行為而受到損害的相關經營者可以依據《反不正當競爭法》第十七條要求商家承擔民事責任，而消費者亦可根據《消費者權益保護法》第四十五條的規定，就經營者虛假宣傳損害消費者合法權益的情形要求經營者承擔相應民事責任進行賠償。非商業廣告形式的虛假宣傳行為涉及犯罪的，視具體情形的不同可能被認定為構成詐騙罪、非法經營罪、破壞生產經營罪等。

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