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一般而言,期貨市場存在境內與境外之分,而在國內,有大量的客戶想炒“外盤期貨”,也就是投資境外的期貨品種;同時,境外的期貨市場,也有不少期貨公司想進入境內組織期貨交易。在具有外盤期貨交易需求的前提下,國內客戶能否炒“外盤期貨”;以及國內能否組織外盤交易將會成為問題。

值得注意的是上述兩個問題,是兩個不同層面的問題,國內能否炒“外盤期貨”是個人投資行為,而組織外盤期貨交易則是有組織的經營行為,前者應當是法無明文規定即可為的行為,後者則是法無明文規定即禁止的行為。在此前提下,筆者將逐一分析。

一、個人能否投資外盤期貨?

能夠得到肯定的是大陸的客戶可以投資“外盤期貨”,不僅因為炒“外盤期貨”屬於個人投資行為,更在於其具有法律依據,第一個依據就是《期貨交易管理條例》(以下簡稱《條例》)。

《條例》第四十二條第二款, “境內單位或者個人從事境外期貨交易的辦法,由國務院期貨監督管理機構會同國務院商務主管部門、國有資產監督管理機構、銀行業監督管理機構、外匯管理部門等有關部門制訂,報國務院批准後施行。”

該款總體上確定了,境內的單位和個人可以從事外盤期貨交易,但是如何交易的規定需要由相關部門制定,但遺憾的是至今都沒有關於從事外盤期貨交易的具體規定,因此,在外盤期貨交易的相關規定在制度層面是缺失的。

可能有人會依據《條例》第七十三條,認為國內禁止從事外盤期貨交易,其規定,“境內單位或者個人違反規定從事境外期貨交易的,責令改正,給予警告,沒收違法所得,並處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的,並處20萬元以上100萬元以下的罰款;情節嚴重的,暫停其境外期貨交易。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,並處1萬元以上10萬元以下的罰款。”

但筆者認為,這一條款必須結合《條例》第四十二條第二款分析,該條款的真正含義是,只有違反規定從事境外期貨交易,才會對其追究其責任,並不是說禁止個人或單位從事外盤期貨交易,並且外盤期貨交易的具體規定,在我們國家是缺失的,因此,何種行為違反規定,在目前是不明確的,在不明確的前提下,就不能認為國內禁止個人或者單位從事外盤期貨交易。

且能夠從事外盤期貨交易的另外一個法律依據就是《期貨和衍生品法》,該法第十一章跨境交易與監管協作,對外盤期貨有了更為詳細的規定。

其中第一百二十條就明確了境內單位或者個人能夠從事境外期貨交易,而且告知了外盤期貨交易的兩種方式:

1. 境內單位或者個人從事外盤期貨交易,應當委託具有境外期貨經紀業務資格的境內期貨經營機構進行;

2. 境內期貨經營機構從事外盤期貨交易,應當轉委託境外期貨經營機構從事境外期貨交易的,該境外期貨經營機構應當向國務院期貨監督管理機構申請註冊,接受國務院期貨監督管理機構的監督管理,國務院期貨監督管理機構另有規定的除外。

由此,可以得出結論,境內的單位或個人可以從事外盤期貨交易,而且應當委託境內具有境外期貨經紀業務資格的期貨經營機構進行,通俗的說,就是應當通過境內具有境外期貨代理資格的期貨公司進行。

二、大陸是否允許組織外盤期貨交易?

一是根據《期貨交易管理條例》第六條第二款,未經國務院批准或者國務院期貨監督管理機構批准,任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。

該條款,就明確了組織期貨交易及其相關活動是專營業務,必須需經過有關機構批准,未經批准則不得組織從事,外盤期貨交易當然包含在內。在該條款之下,凡是未經批准,任何與期貨交易相關的活動都被禁止。

而在《期貨和衍生品法》中卻有了不同規定,首先,境外的期貨交易場所可以在境內設立代表機構,但代表機構及其工作人員不能從事經營性質的活動,也就是說只能從事非盈利性質的事務性工作。

一百二十一條 境外期貨交易場所在境內設立代表機構的,應當向國務院期貨監督管理機構備案。境外期貨交易場所代表機構及其工作人員,不得從事或者變相從事任何經營活動。

其次,境外機構在境內不能直接從事期貨交易業務(包括期貨經紀、期貨投資諮詢、期貨資管、期貨做市等業務),只能在經過境內批准的前提下,從事與期貨交易相關的市場營銷、推介及招攬活動等邊緣業務。

第一百二十二條 境外機構在境內從事期貨市場營銷、推介及招攬活動,應當經國務院期貨監督管理機構批准,適用本法的相關規定。

再次,境內機構組織外盤期貨交易從事的經營性活動,一律都應經過有關部門的批准,無論是從事期貨業務還是非期貨業務的其他活動。也就是說,境內的機構組織期貨外盤期貨交易,必須要經過批准獲得境外期貨經紀業務的資格,同時,要從事期貨市場營銷、推介及招攬活動也應當經國務院期貨監督管理機構批准。

第一百二十二條 境內機構為境外機構在境內從事期貨市場營銷、推介及招攬活動,應當經國務院期貨監督管理機構批准。任何單位或者個人不得從事違反前兩款規定的期貨市場營銷、推介及招攬活動。

由此,可以得出結論,境內組織從事外盤期貨交易屬於專營業務,只有在獲得有關部門批准的前提下才能從事,也就是說,如果想要成為外盤期貨機構的代理商,必須要獲得境外期貨經紀業務的資格,與此同時,如果要從事與期貨交易有關的市場營銷、推介及招攬活動等非期貨業務,也應當獲得有關部門的批准。

綜上所述,國內並不禁止個人或單位投資外盤期貨,但從事外盤期貨交易應當委託境內具有境外期貨經紀業務資格的期貨經營機構進行。而國內組織從事外盤期貨交易只有在獲得有關部門批准的前提下才能從事,而且無論是從事期貨業務還是與期貨交易有關的市場營銷、推介及招攬活動等非期貨業務,均應當獲得有關部門的批准。

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