原標題：從華為拍月專利看AI增強攝影照片的可作品性判斷標準
手機拍月技術，最早是華為公司在P30Pro手機上推出。隨後，國家智慧財產權局公開了華為公司在2019年2月22日申請的名為“一種拍攝月亮的方法和電子裝置”發明專利申請檔案，在該專利中檔案中，詳細的介紹通過手機AI增強技術輔助拍攝月亮照片的過程和原理。通過對該專利檔案的查閱，在結合通過華為手機AI模式拍攝圖片的體驗，引發了筆者本文的思考，即對於通過AI增強技術輔助獲得的攝影照片能否按照攝影作品進行認定。
一、問題的引出。
剛剛過去的中秋節，微信朋友圈裡，除了大家對適逢佳節的祝願之外，還有很多以月亮為主題的照片，而這其中又以手機拍攝照片居多。一時興起，筆者也使用手機在AI模式下拍攝了一張月亮照片。在拍攝照片的過程中，發現在相機的AI模式下，通過放大倍數捕捉到月亮輪廓後，取景框內即會自動對焦，顯示月亮的清晰影象，此時按下快門即可獲得比較清晰的月亮照片。微信朋友圈內用手機拍攝的月亮圖片大致也是使用類似的方法獲得。
拍攝時間：2019年9月13日22時35分 使用器材：華為Mate20 Pro
手機拍月技術，最早是華為公司在P30Pro手機上推出，剛釋出時非常驚豔，但隨後即有評測機構稱華為手機拍攝的月亮圖片不是真實對月亮拍攝，手機獲得的月亮圖片的細節來自於手機軟體的補充，一時間也引發了“華為手機拍月P圖”的討論。【1】
在討論的過程中，國家智慧財產權局公開了華為公司在2019年2月22日申請的名為“一種拍攝月亮的方法和電子裝置”發明專利申請檔案，在該專利中檔案中，詳細的介紹通過手機AI增強技術輔助拍攝月亮照片的過程和原理。通過對該專利檔案的查閱，在結合通過華為手機AI模式拍攝圖片的體驗，引發了筆者本文的思考，即對於通過AI增強技術輔助獲得的攝影照片能否按照攝影作品進行認定。
為便於討論，本文所稱的AI增強攝影照片是指拍攝者通過使用安裝具備AI增強技術的電子裝置（比如智慧手機），在AI模式下對特定物件拍攝所獲得並儲存在電子裝置上的照片。
二、傳統司法實踐對於攝影作品獨創性的認定標準。
《著作權法實施條例》第二條規定“著作權法所稱作品作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果”。第四條規定“攝影作品是指藉助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品”。雖然前述規定照片構成攝影作品應當具備獨創性，但是對於獨創性的具體含義，立法上並未明確。
隨著攝影器材及技術的發展，創作攝影作品的器材也早已從從傳統的膠片相機發展成目前各式各樣的數碼電子裝置，但當前學界通說仍然認為，照片作為攝影作品獨創性的判斷標準在於照片的拍攝過程中，是否對角度、光線、焦距、曝光時間、快門速度、感光度、光圈數值等拍攝因素進行了創造性的選擇。因此對於僅僅是通過按下快門取得的照片，由於對拍攝因素的選擇極少，則將被認為不具有獨創性，無法作為作品受到著作權法保護。
司法實踐中，對於圖片是否具備獨創性的判斷，也持上述觀點。在筆者剛剛辦結的一起著作權侵權及不正當競爭糾紛案件中，法院在對權利人主張著作權，用以反映其銷售產品應用現場的照片是否構成作品審查時，要求權利人提供在照片拍攝過程中，對於角度、焦距、曝光時間、光圈設定等涉及攝影技巧的證據，由於相關照片全部是通過智慧手機在自動模式下拍攝獲得的，權利人無法提供相關的證據，最終法院以相關圖片不具有獨創性為由，認定不構成作品。【2】
三、對境內外關於攝影作品獨創性標準觀點的考察。
從字面理解，作品的獨創性，是指作品能夠區別於其他作品所具備的特點，應包含兩個方面的要求：一是“獨”，即作品系由作者獨立完成，沒有抄襲他人的作品；二是“創”，即作品具有創造性，是作者的智力成果【3】。從各國的著作權法立法來看，雖然都認為具備獨創性的客體屬於“作品”，應受到著作權法的保護，但是對於“獨創性”的具體定義，目前尚沒有一個國家從立法上直接給出明確的定義。
英美法系國家中，著作權（版權）以功利主義哲學為基礎，以實用主義為指引，注重經濟效益，除為了精確複製他人作品而進行純粹複製型的翻拍，以及完全由機器自動拍攝的照片之外，照片幾乎都被認為是符合獨創性要求的作品【4】，對作品的創作性要求很低。比如英國採用“額頭出汗”原則（sweat of brow），認為只要作者在作品的創作過程中付出了勞動，即因為付出勞動的原因構成作品受到著作權的保護，而且其不區分所付出的勞動是智力創造，還是簡單的體力或者腦力勞動。具體到攝影作品，只要攝影師忠實的翻拍出相機鏡頭的事物，即構成作品。美國則在“額頭出汗”原則基礎上，通過Feist案，確認了作者除付出勞動外，作品還要“具備最低限度的創造性”。【5】
大陸法系國家中，著作權以人格主義為基礎，強調作品應當體現作者的個人人格，並以個人人格作為判斷作品獨創性的必備條件【6】。這其中的作品個人人格又是指作者的智力創造活動，通過作者精神、個性和藝術觀念等體現，對創造性要求比較高，除必須是作者的智力創造成果外，創造性還必須達到一定的高度。在大陸法系國家中，將具備創造性的攝影照片認定為攝影作品，屬於智力成果，按著作權法保護；不具備創造性的則認定為照片，作為勞動成果，按連線權保護。
四、從傳統獨創性標準看AI增強攝影照片的可作品性。
1、以華為拍月專利技術為例，分析AI增強攝影照片的獲得過程。
根據華為公司專利檔案介紹，其提供的專利技術是通過在預覽介面自動識別月亮，識別月亮之後進入月亮拍攝模式,自動對焦月亮，使得預覽介面顯示輪廓清晰的月亮影象,再根據使用者的操作,採集多幀不同曝光引數下輪廓清晰的月亮影象,並對採集的多幀影象進行不同的處理,分別得到包括清晰明亮的背景且包括輪廓清晰、晶瑩美麗的月亮的照片,這種方法可以在普通拍攝模式下,或者非專業使用者的拍攝過程中,拍攝出輪廓清晰、晶瑩美麗的月亮,極大的提高使用者的拍攝體驗。具體而言，華為公司的手機拍攝月亮照片總體上包括以下步驟：
1）、拍攝者通過開啟手機相機的拍攝介面，獲取到拍攝介面上的影象，軟體能識別影象上包括月亮；
2）、手機相機進入月亮模式，並啟動對月亮的自動對焦處理，在拍攝者的操作過程中，自動調整曝光引數，獲取月亮不同曝光引數下的多幀影象；
3）、手機將不同曝光引數下獲得影象，分別融合成清晰的月亮部分照片和清晰的背景部分照片，在融合處理過程中，還使用人工智慧AI進行細節增強處理，最終再合成完整的能夠清晰顯示細節的月亮照片。
4）、拍攝者按下快門即可獲得效果幾乎可以媲美專業人士通過專業裝置拍攝的月亮照片。專利說明書同樣介紹到，使用者最後獲得照片需要通過手機內的AI演算法處理，因此最後呈現出很好效果的月亮攝影圖片，可以說是普通人在AI增強技術輔助下獲得的。
從上述過程可以看出，在AI增強技術的幫助下，拍攝者僅操作了開啟相機拍攝介面（開機）、獲取月亮畫面（取景）和按快門等簡要的步驟，與最終獲得月亮照片最重要的，如調整焦距、調整曝光引數、影象融合等都是由手機內的AI演算法自動完成的，拍攝者對拍攝過程中並不需要對角度、焦距、曝光時間、光圈等選擇設定。【7】
2、AI增強照片在傳統攝影作品獨創性標準下的可作品性分析。
按照傳統司法審判的觀點，攝影作為一門視覺藝術，是依靠攝影器材瞬間固定物件的形象，在表現同一物件時，在各自獨立創作的情況下，由於創作時間、手段等方面的不同，不同攝影者的攝影作品很難達到在構圖、場景、光影效果等方面的高度相似，因此不同的攝影作品的表達也存在區別，而攝影作品的表達是作品可藉以被感知的形式，是作品獨創性的外在表現。這也就意味著，攝影作品的獨創性，是基於作品外在表現的內容，而作品的外在表現內容是基於攝影者對構圖、場景、光影效果的追求，通過其對攝影器材中取景畫面、焦距、曝光、快門引數等攝影要素進行選擇性設定獲得的，常見的還需要後期通過專門軟體對照片進行處理，此時的設定和處理都是通過人的勞動來完成的。
以智慧手機為代表的AI攝影增強技術出現後，相機通過內建的AI處理單元和演算法，通過對已有攝影作品的智慧分析，結合對拍攝圖片和場景的智慧識別，在拍攝照片過程中自動對對焦、感光度、光圈數值、焦距、曝光引數等攝影要素調整和設定，從華為拍月技術公開的內容看，其甚至在拍攝過程中直接完成了對照片的處理工作。可以說AI攝影增強技術直接替代了傳統攝影中需要通過人的創作性勞動完成的工作。
儘管從照片最終呈現的外在表現內容看，普通公眾對於通過AI攝影增強技術獲得的照片與一些專業攝影師完成的作品事實上已不能清晰的進行區分。但依據傳統理論，通過AI增強技術獲得的攝影照片，顯然將因為缺乏人的創作性勞動，特別是對照片獲得所需的對焦、焦距、曝光引數等攝影要素體現個人特性的調整和設定，不能滿足作為攝影作品的創造性要求，不構成著作權法上的攝影作品。
在此之前的“猴子圖片”事件中，對於由猴子自己操作相機獲得的照片，不管是美國國家版權局還是美國地方法院，均未認定其構成攝影作品，其核心理由是照片的獲得並未體現人的創造性勞動，而猴子雖然按下了快門，但是因為其不是類，不能享有版權【8】（著作權）。
五、對AI增強攝影照片是否構成作品判斷標準的思考。
攝影作品是攝影器材發展的產物，從最早期的銀版照相機到現在常用的數碼照相機，攝影器材的每次進步，都給攝影作品的表現能力和表現形式帶來對應的變化。當前智慧手機使用的AI增強技術，是通過智慧手機上的硬體和軟體的結合來實施的，其在本質上來說也是攝影器材的進步，給攝影者提供了獲得照片技術上的便利。
傳統攝影作品創造性的判斷，通過具體考察拍攝者是否對拍攝時的角度、光線、焦距、曝光時間、快門速度、感光度、光圈數值等進行了具有創造性的選擇，其實質是在對應傳統的膠片或者數碼單反相機等攝影器材的發展水平。現在AI增強技術對照片表現內容的影響作用越來越強，如果仍堅持以膠片或者數碼單反攝影器材時代的判斷標準來衡量AI增強攝影照片的獨創性，則脫離了攝影器材技術發展的大背景，明顯滯後。因此，筆者認為，有必要結合AI增強技術在照片形成中的作用，對AI增強照片的創造性判斷標準進行調整。
在美國Mannion v. Coors Brewing.Co.案件中，法院援引《現代版權與外觀設計法》（The Modern Law of Copyright and Design）一書中的分類方法，將攝影作品分為：創作型、再現型、抓拍型，並以此提出了對攝影作品創造性判斷更具操作性的方法。該分類方式，主要是基於拍攝物件的獲得方式的不同來進行區分。其中“創作型”攝影作品拍攝的物件是攝影師在個人藝術美感指引下進行專門安排而形成的，常見的婚紗照、個人藝術寫真。此時的拍攝物件時經過人工佈置的，具有獨特的表現力，能反映拍攝者的個性，並以此作為獨創性的重要來源。“再現型”攝影作品拍攝的物件是日常生活場景或者自然景象，無需精心佈置，其獨創性來源於拍攝者隊拍攝角度、距離和光線等因素進行個性化的選擇。“抓拍型”攝影作品是拍攝者選擇在特定的時間和地點通過按下攝影器材快門記錄特定的瞬間畫面，此時拍攝的物件也無需人工佈置，而是現實的場景，其獨創性主要來源於對拍攝時間的選擇。【9】
本文認為，在具體判斷AI增強攝影照片是否具備獨創性時，不應拘泥於傳統觀點中對攝影者知否在取景畫面、焦距、曝光、快門引數等攝影要素進行了個性化的選擇性性設定，而是可以借鑑上述分類標準，從以下幾個方面進行考量：
第一、對於應用AI增強技術的“創作型”攝影照片，比如擺拍照片。此類照片所需要的獨創性勞動體現在拍攝者對拍攝物件的人工佈置，用以表現獨特的主題思想，AI增強技術在這類照片的拍攝過程中，可以輔助拍攝者固定拍攝物件的畫面，此時獲得照片的表現內容主要是基於對拍攝物件的人工佈置，可以不考慮拍攝者是否對具備AI增強技術攝影器材進行了個性化的操作，應當認為具備獨創性，構成攝影作品。
第二、對於應用AI增強技術的“再現型”攝影照片，比如風景照片。“再現型” 攝影照片在拍攝過程中，拍攝者只需要選定特定的拍攝物件，比如固定的自然景象或者生活景象，AI增強技術可以自動識別拍攝場景，進而通過內設的演算法，對、光線、焦距、曝光時間、快門速度、感光度、光圈數值等進行自動調整，最終獲得具備專門型別風格的照片，不同的拍攝者在類似的位置和時間段可以獲得表現內容幾乎一致照片，屬於典型的可以通過重複性拍攝獲得的照片，故不應當認為具備獨創性，不構成攝影作品。
第三、對於應用AI增強技術的“再現型”攝影照片，比如抓拍照片。這類照片的獲得，一方面是基於AI增強技術的輔助，使得原來在傳統攝影器材上需要經過長期重複學習才能掌握和熟練的設定技巧，可以通過智慧裝置自動設定；另一方面則是拍攝者就拍攝物件在特定時間的選擇，此時的選擇時間點是唯一的，無法在其他時間點進行重複。這樣獲得的照片在某種程度上可以說是拍攝者“靈感”的產物，獨特的時間點選擇，即可作為是創造性勞動的付出，應當認為具備獨創性，構成攝影作品。
注：
【1】 《華為P30 Pro拍月亮引爭議 原來是P的？》，見鳳凰網，網址：/file/2019/10/09/20191009151629_46010.jpg 一個有趣的現象是，在視覺中國“黑洞照片”事件之前，法院對於圖片作品的獨創性審查標準是比較寬鬆的，很少在案件中否定權利人主張圖片的著作權，甚至可以說司法審判領域對於攝影作品獨創性的要求是比較低的，但在此之後，明顯能夠感覺到法院對於照片類作品的審查日趨嚴格。
【3】趙銳：《作品獨創性標準的反思與認識》，載《智慧財產權》2011年第9期。
【4】王遷：《智慧財產權法教程》，中國人民法學出版社2014年版。
【5】尤越，《智慧工具下攝影作品的獨創性標準》，載《電子智慧財產權》2015年第9期。
【6】蒲芳，《論攝影作品獨創性評價的基本原則》，載《商丘師範學院學報》2018年第5期
【7】從部分手機廠家宣傳的內容看，這些廠家的手機還具備自動提示構圖功能。
【9】尤越，《智慧工具下攝影作品的獨創性標準》，載於《電子智慧財產權》2015年第9期。