轉自每天學點法律知識

作者 | 最高人民法院民事審判第一庭

在民間借貸關係中，由於出借人和借款人之間多為親朋好友關係，雙方在發生民間借貸行為時，如果借款金額較小，出借人通常都是採用現金給付方式，並且礙於情面可能也不會要求借款人與其簽訂借款合同或出具借據、收據、欠條等借款書面憑證。一旦出現借款人不按口頭約定歸還借款本金及利息。則出借人主張債權時，將可能面臨沒有書面證據證明借貸關係存在的困境。此時，出借人經常會通過不經借款人同意，私下錄音錄影等方式記錄借款人自認已借款、借款數額、還款期限、約定利息等事項。顯然，這種未經相對方同意錄音錄影取得的證據不具備證據的合法性特徵，屬於廣義非法證據範疇。

根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第106條“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據”之規定，非法證據只有在以下三種情形下，才不得作為認定案件事實依據的規定。

（一）嚴重侵害他人合法權益的。如果當事人的製作證據或收集證據的行為嚴重侵害人了他人的合法權益，那麼該證據就不得被採納從而作為認定案件事實的依據。這裡要注意的是，其一，必須對他人合法權益造成了實際的侵害；其二，造成損害的程度要是嚴重的；其三，侵害的必須是他人的合法權益，其他非法的利益是不受保護的，因而如果製作或收集證據的行為僅僅是侵害了他人的非法利益的話，不影響證據的採納。

（二）違反法律禁止性規定的。所謂法律禁止性規定是指禁止某類行為的規範，其表述一般是“不得”“不可以”“禁止”等，是相對於法律強制性規定而言的。具體到本條而言，如果當事人形成或調查收集證據的行為是違反法律的禁止性規定的，也就是說當事人的行為是被法律所禁止的但其卻違背此不可為的義務，此時對該證據是不能夠採納的，人民法院不得將其作為認定事實的依據。

（三）嚴重違背公序良俗的。違背公序良俗的具體情形有如下幾個方面：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人窘迫、無經驗獲取不當利益的行為；（4）極度限制個人自由的行為；（5）限制營業自由的行為；（6）處分生存基礎財產的行為；（7）顯著的射幸行為。這是上述司法解釋新規定的非法證據排除情形，主要是針對實踐中出現的各式各樣的雖嚴重違背公序良俗但卻不構成違反法律禁止性規定的證據收集行為。

應該注意的是，這裡對違背公序良俗有程度上的要求即嚴重。具體到偷錄偷拍的證據是否能應定位為非法證據予以排除，需要根據具體情況具體分析，有以下幾點需要考慮：

（1）案件性質、偷拍偷錄的損害後果及其社會危害程度。如在公共場合的偷拍偷錄行為的社會危害性一般來說就小於在個人領域諸如住宅中進行偷拍偷錄的社會危害性。

（2）偷拍偷錄的目的、動機以及主觀過錯程度。比如說當事人故意將偷拍偷錄的照片視訊發到網上，然後將網上的評論也作為支援其事實主張的證據，那麼該照片或視訊及其評論都不能被作為定案依據。

（3）偷拍偷錄手段和方式。比如用竊聽器、望遠鏡全天候監控某人的住宅等。