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前言

要討論金融衍生交易具有的射幸性質,我們首先需要了解射幸合同。射幸合同是民事合同的一種,在雙方合同的範圍之內,但是雙方當事人之間的給付不一定對等,而是要基於某一事件是否發生來確定義務是否履行,其中含有很明顯的碰運氣的意思。日常生活中的買彩票就屬於射幸合同。射幸合同的概念來自於大陸法系國家,在大陸法系國家廣泛存在。我國也對射幸合同有所規定。金融衍生交易也存在著射幸性質,交易方的盈虧也與某一偶然事件是否發生息息相關。

一、金融衍生交易的射幸性質

金融衍生交易的射幸性質與其具有的“當前訂約,未來履行”的性質之間的關係是密不可分、相互關聯的。前者是關於金融衍生交易的本質屬性,後者是金融衍生交易的內容特性;前一性質催生出後一性質的形式,後者又反過來加強了金融衍生交易的本質屬性。關於金融衍生交易的射幸性質,一直存在一個爭議,那就是金融衍生品的射幸性質能否在法律上強制執行。這關係到一國的法律能否對其進行規制和監管的重要問題。那麼,金融衍生品的射幸性質能否在法律上進行強制執行呢?從目前許多國家的實踐來看,大部分國家把金融衍生交易作為對賭博的例外進行處理,就是不適用賭博法處理相關問題。但是,部分國家或者金融機構也會通過採取一部分措施去抑制金融衍生交易產生的過度投機。我國金融機構也會對場內進行的金融衍生交易進行監管,當交易過熱時,也會採取相關措施去抑制產生的過度投機,我國一直強調實體經濟的發展。因此對於具有風險較高的金融衍生交易也會採取立法執法等措施進行監管和規制。

二、我國關於金融衍生交易的相關規定

基於我國開放的政策,近幾年來金融衍生交易在我國發展迅速。根據社會的一般規律,當一件事情發展得過於迅猛時,對其的監管和法律規制也需要跟上,從而避免相關金融案件產生之時無法可依的局面。我國《民法典》有對射幸合同的規定。同時民法理論上認為因為賭博形成的債務,不屬於自然債務,不受法律保護,不得向法院提起訴訟。為了達到對金融衍生交易進行法律規制的目的,在我國進行的金融衍生交易在法律上不存在被認定為是賭博的可能。我國關於金融衍生交易的法律法規主要有《證券法》。修訂後的《證券法》第二條對本法的適用範圍進行了變更,變更為我國境內的股票、公司債券、存託憑證和國務院依法認定的其他證券。禁止投機性衍生交易是從金融機構風險管理的角度出發,並不是基於將投機性衍生交易中進行選擇的結果。由於違反國家行政管理規定而導致的衍生交易合約無效的法律後果為當事人不產生權利義務關係。

三、金融衍生交易的作用

(一)優化現貨資產的交易方式

首先,金融衍生交易的週期一般為中短期。資本增值是其與基礎現貨資產擁有共同的內涵,儘管這伴隨著高風險。但是金融衍生品交易具有較大的靈活性,並且基於其“當前訂約,未來履行”的特性,金融衍生交易最初開始大多隻需要交付一部分保證金,因此其具有較大的成本效率優勢。這些優勢反過來對資本的部分交易、持有和增值起到了促進作用。而現貨資產的交易帶來的權益大多來自於交易方對特定資產持有的需求,特別是因為資產長期持有而帶來的權益,如資本利息、股息等。金融衍生交易更切合資本中短期交易的需要。

其次,因為金融衍生品的特性,金融衍生交易中交易方會長期持有金融衍生品。金融衍生品的特性就是其與現貨資產有著高度的一致性,基於這一特性,交易方可能會長期持有金融衍生品頭寸,從而代替相應的現貨資產投資。一些場外的金融衍生品,也會經常被銀行或資產管理者長期持有,從而對沖或替代不是中短期的現貨資產組合。這也在無形之中優化了現貨資產的交易方式,對於穩定市場秩序,降低市場風險起到了促進作用。

最後,金融衍生交易極大發揮和優化了資本市場現貨交易的功能。這種現象主要表現在以下幾個方面:第一,金融衍生交易在穩定市場秩序方面發揮了促進作用。第二,金融衍生交易滿足和強化了交易者想要長期持有現貨的意願。第三,金融衍生交易降低了投資者管理現貨資產組合的成本。

(二)更客觀地反映了市場基本面

(三)穩定市場交易的秩序

金融衍生品交易的規則,加速了市場的流動性,釋放了市場的風險,穩定了市場的情緒。因此,其在市場危機來臨時也會發揮許多積極作用。我國期貨市場經常會採用限制開倉量、保單量或者提高平今倉手續費等手段來抑制過度投機。因此,金融衍生交易發揮著穩定市場交易秩序的積極作用。平時可以預防市場秩序發生紊亂;在市場危機來臨時,又可以採取措施穩定市場情緒,使得市場儘快達到新的平衡。

四、對金融衍生交易的建議

(一)始終貫徹公開公平公正的原則

公開公平公正原則是金融衍生交易中必須要遵循的原則。公開原則是為了保證在金融衍生交易中交易方可以隨時查閱到自己需要的信息,信息的充分流動和透明對每一個交易者來說都是至關重要的,因此公開原則被記載到法律中。公開原則在金融市場也有著具體的實踐和制度,如信息披露制度等。公平原則講求在金融衍生交易過程中的公平,包括公平享有信息、公平進行競價交易、公平獲得回報。尤其是在場內的金融衍生交易中,所有交易者都集中在一個場所內進行交易,從交易金融衍生品的挑選到訂約、履約都需要保證公平地進行。面對金融衍生交易過程中產生的糾紛或者權利義務的劃分等情形,更要時刻秉持公正的原則。公開公平公正原則是適用於整個商法的原則,在商事交易中也必須貫徹該原則。金融衍生交易本來是一個金融概念,但是它結構越來越複雜,超出了許多金融人才可以理解的範疇。而且它具有合同的屬性,因此,它也是一個法律概念。公開公平公正原則對其也應當適用。

(二)要注重對投資者的保護

金融衍生交易是一項具有高風險的交易行為,這就意味著投資者可能會獲得高利潤,也有可能會產生極大的損失。如果一類金融衍生產品大漲或者大跌,會引起市場的波動。因此,在進行金融衍生交易的過程中,必須注重保護投資者的利益。這也是所有金融活動需要秉持的理念。比特幣大跌,致使很多人進入了尷尬的境地,因為根據韓國媒體的報道,比特幣投資已經成為韓國青年人一項主要的投資方式,他們從事比特幣的投資也是尋求一個翻身的機會。但是近期比特幣大跌導致許多人血本無歸。這對國家安定和人民生活幸福都產生了不良的影響。按照現在的趨勢,金融衍生交易在我國呈現出了一個越來越火熱的態勢,勢必會有許多人加入金融衍生交易的行列。當越來越多的人把錢投入其中,追求高回報的同時,高風險也與之俱來。所以,如果要接納金融衍生交易在我國繼續發展,在對金融衍生交易進行法律規制的同時,一定要將對注重投資者的利益保護融入立法和執法的過程中。注重對投資者利益的保護,就需要我們對金融衍生交易的市場進行調控和風險防範。市場調控可以由政府宏觀調控和市場這隻“無形的手”來進行。風險的防範就需要時刻觀察金融衍生交易市場的發展,防患於未然。制定相應的法律進行規制也是必要的。

(三)與時俱進,深入研究相關問題

在衍生交易法律問題的每一個層次上,都存在一些尚未解決的重大爭議,需要進一步深入研究。它們包括但不限於:衍生工具合約中權利義務設計的公平性;衍生合約履約風險防範機制隱含的向金融機構的利益傾斜;衍生交易下金融機構與客戶之間的關係,特別是法律上是否應當對金融機構設定信義義務或受託義務;衍生交易的監管模式、手段、監管邊界等。另外,我們考慮到金融市場日益更新,各類金融產品層出不窮,與金融衍生工具伴隨而來的法律問題還會日益增多。因此我們對金融衍生交易的研究和法律監管也要與時俱進,當金融衍生交易出現爭議的時候,及時跟進,加強對其的研究。筆者認為,將來我國的金融衍生交易會有越來越廣泛的應用,我國應對其加強監管。面

結語

對衍生交易法律問題上每個層次存在尚未解決的重大爭議,我們需要進行專業的探究,早日攻克這些難題。在借鑑國外優秀制度的同時,也要創新發展適合國情的金融制度,來規制金融衍生交易中存在的尚未解決的問題。

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