昨天下午，國際體育仲裁院（以下簡稱“CAS”）仲裁庭對世界反興奮劑機構（以下簡稱“WADA”）訴國際泳聯、孫楊案（以下簡稱“本案”，國際泳聯、孫楊以下並稱“孫楊方”）作出裁決，確認檢測人員的行為符合International Standard for Testing and Investigations（以下簡稱“ISTI”）的規定，而孫楊方未能有效論證本方當檢測人員在其所主張的行為不符合ISTI規定時有權毀壞裝有檢測樣本的容器從而導致對該樣本不能進行後續檢驗，因此裁決WADA獲勝，孫楊則被禁賽八年。

在看到裁決書之前，本案仲裁庭的裁決思路只能從CAS昨天釋出的新聞通稿中窺豹一斑。在此基礎上，筆者嘗試對本案仲裁庭的裁決思路進行初步的還原，作為對這起體育仲裁案件研習的參考。

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如果把運動競技場看作為和平時期的戰場，興奮劑就是這個戰場上的生化武器。興奮劑儘管不能讓運動員長出三頭六臂，但創造出一系列的“奇蹟”並不困難，而這種“奇蹟”的背後是運動員身體不可逆的損害以及體育運動最基本的誠信的喪失。所以，使用興奮劑是危害包括運動員自身在內的整個體育界的嚴重作弊行為，必須採取最強有力的措施予以毫無保留地禁止。

根據《世界反興奮劑條例》的規定，運動員應當在任何時間、任何地點、無條件地接受興奮劑檢測，並且對逃避、抗拒檢測的運動員可以與使用興奮劑者同等嚴厲的處罰，從而形成強有力的威懾。

可見，在反興奮劑領域中，運動員接受檢測是不附任何條件的。因此，在涉及反興奮劑的案件中，仲裁庭基本的思維模式是：

1、只要運動員沒有在任何時間、任何地點、無條件地接受興奮劑檢測並提供出有效的樣本，便會初步判定運動員違規；

2、在“1”的基礎上，任何導致這種情形出現的因素都有可能被用來否定或維持“1”的判定，但免於或者減輕處罰。

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鑑於眾多媒體報道已經近乎完善地描繪了事件的來龍去脈，筆者不再贅述，只提供事件最簡要的輪廓作為後續討論的鋪墊。

事件大致經過是，國際泳聯委託第三方機構對孫楊進行飛行藥檢，藥檢團隊包括一名主檢官和兩名助理。主檢官與孫楊相互認識，且持有委託書，於是孫楊接受檢查。檢查中，孫楊質疑兩名助理資質，因此認為藥檢程式不合規，從而不構成合法、有效的藥檢，並拒絕繼續配合，但主檢官代表藥檢團隊不認同孫楊的上述觀點。同時，孫楊母親安排毀壞裝有檢測樣本的容器。主檢官認定藥檢失敗。

需要明確的是，除上述情節以外，案件中確實還存在各種雙方各執一詞的細節，以至於雙方對客觀事實存在一定爭議。但從仲裁庭的角度看，這些細節未必能對案件審理的走向產生影響，是考量因素而非決定因素。

此處沒有爭議的事實是，作為運動員的孫楊確實沒有在任何時間、任何地點、無條件地接受興奮劑檢測並提供出有效的樣本，因此仲裁庭的初步判斷是孫楊違規。

在這個判定的基礎上，仲裁庭考察當時的具體情形，考慮是否存在任何因素足以推翻孫楊未能接受檢測、未能提供樣本而導致違規的結論。

由此，本案中形成了如下兩個爭議焦點。第一，檢測程式是否存在瑕疵；第二，如果檢測程式存在瑕疵，那麼這種瑕疵是否足夠嚴重，以至於導致了孫楊無法接受檢測和提供樣本，從而可以推翻孫楊違規的初步判定。

(一) 雙方關於焦點一的論述

在庭審中，檢測程式是否存在瑕疵是孫楊方的主攻點。通過向仲裁庭展示主檢官和兩名助理未能出示充分的身份證明以及其本身存在的資質上的瑕疵，孫楊方向仲裁庭證明了檢測程式是不完善，至少是不完美的。同時，孫楊方也使仲裁庭合情合理地相信孫楊當時確實沒有使用興奮劑，對後續仲裁庭作出保留孫楊在光州世錦賽中獲得金牌起到了決定性的作用。

WADA在檢測程式是否存在瑕疵這一點上並不佔優，因此儘管充分闡明了立場，但在一定程度上並不否認檢測程式存在瑕疵。

為論證檢測程式不存在瑕疵，WADA將檢測程式的瑕疵分成了兩種情形，一是規則不完善導致檢測人員與運動員對規則的理解有歧義而產生的程式瑕疵，二是檢測人員與運動員對規則不存在歧義，由檢測人員不當履職而產生的程式瑕疵。

WADA通過孫楊數十次接受完全相同的檢測但並沒有對規則提出異議，以及全球每年有萬餘個檢測案例，而當事運動員均沒有對規則提出異議這兩個例項來說明規則是完善的，或者即使規則不夠完善，包括孫楊在內的眾所周知的習慣做法也足以彌補規則的不完善之處，從而不存在因對規則有理解上的歧義而產生程式瑕疵。

在上述結論的基礎上，通過雙方舉證說明，WADA認為檢測人員的履職符合上述規則及其習慣做法，不存在履職不當而產生的程式瑕疵。

但鑑於客觀上檢測程式確實存在瑕疵，WADA採取的策略是保檢測行為而承認規則不夠完善，從而強調檢測人員是依規履職，即使存在瑕疵也是由於規則不完善，但不完善的規則仍然是規則，運動員仍然應當遵照執行。換言之，存在的瑕疵是法律的瑕疵，而非執法者的瑕疵。有瑕疵的法律仍然是法律，仍然應當得到遵守，不能因為法律有瑕疵就違反法律。

儘管在檢測程式是否存在瑕疵的整體局面上並不佔優，但WADA提出了兩個非常重要的觀點，為對焦點二的辯論打下了堅實的基礎。

首先，WADA將本案與每年接受檢測的成千上萬個案例對立起來，認為其他所有案件涉及的運動員都沒有對檢測程式提出異議，只有孫楊提出了，所以要麼仲裁庭贊同孫楊並認定現行程式有重大瑕疵，從而據此推翻其他成千上萬起檢測的結果，要麼認定現行程式無重大瑕疵，從而認定孫楊違規，以保留其他成千上萬起檢測的結果。

這個觀點對仲裁庭的判斷具有近乎決定性的影響力，因為茲事體大，除非有超重量級的、具有壓倒性的理由，否則仲裁庭幾乎不可能作出一個為了一名運動員而挑戰其他成千上萬個業已結案、生效的案例的決定。

這為後續焦點二的辯論劃定了戰場——孫楊方需要論證的是程式瑕疵足夠嚴重，以至於導致孫楊無法繼續接受檢測和提供檢測樣本。但根據現有程式，唯一不能繼續接受檢測和提供檢測樣本的只有孫楊，而其他所有人都能做到，意味著孫楊方要證明本案中的瑕疵如此獨一無二、亙古未見地嚴重，否則，天平一邊是孫楊，另一邊是全世界，在仲裁庭心中孰輕孰重，不言而喻。

其次，通過舉證、質證，WADA證明了孫楊對授權書的真偽並無異議，對主檢官的身份亦無異議。換言之，WADA證明了無論是否存在瑕疵，孫楊對檢測程式至少有一部分是無異議的，而不是系統地、根本性地不承認檢測程式。

這同樣對焦點二的辯論至關重要，因為在仲裁庭看來，一項有瑕疵的檢測和一項從頭到尾都是偽造的、虛假的檢測，其效果當然是不一樣的。從頭到尾都是偽造的、虛假的檢測應當自始無效，根本不是興奮劑檢測，不存在適用《世界反興奮劑條例》的問題，孫楊當然也就無需接受檢測。但一項有瑕疵的檢測本質上仍然是興奮劑檢測，仍然應當適用《世界反興奮劑條例》，孫楊作為運動員當然應當接受檢測。

由此可見，在焦點一上，仲裁庭採納孫楊方的意見應當會多於WADA，包括認可孫楊沒有使用興奮劑，同時傾向於接受檢測程式存在瑕疵，儘管問題主要出在規則而非檢測人員上。但WADA埋下的兩個觀點同樣將對仲裁庭考慮焦點二具有重大的影響。

(二) 雙方關於焦點二的論述

在焦點二的辯論中，孫楊方似乎認為只要論證了部分檢測人員缺乏資質這一程式瑕疵就可以直接推匯出檢測程式無效的結論，進而推匯出孫楊有權退出或者拒絕繼續檢測而無需提供檢測樣本的結論。這在仲裁庭看來恐怕過於草率。

如上文所述，在反興奮劑領域中，運動員無條件接受檢測是原則，即使對程式有異議，仍然應當先檢測，後置疑。只有在極端情形下，檢測程式才會自始無效。例如三名檢測人員從未得到授權，純屬冒充檢測人員招搖撞騙，此時所謂的“檢測程式”只是個騙局，運動員自然無需接受檢測。

但本案中，正如WADA一再強調的，檢測授權是真實的，主檢官是真實的，三名檢測人員也確實是前去履行檢測職責，因此檢測並不是虛假的。更重要的是，即使質疑兩名助理的資質，孫楊並不否認對檢測本身、主檢官身份和資質以及三名檢測人員前去履職這一事實的真實性。換言之，無論孫楊方還是WADA都認可檢測是真的，只是孫楊方認為手續不全不能檢測，WADA認為手續不全也能檢測，但可以事後投訴。

既然檢測是真的，在仲裁庭眼裡，程式瑕疵就並沒有嚴重到使孫楊無法根據《世界反興奮劑條例》接受檢測，提供檢測樣本。如果孫楊對檢測程式有異議，應當在檢測之後提出，並且事實上，檢測人員也確實如WADA所陳述的，向孫楊提供了相應的表格，供孫楊填表表達上述異議。

特別應當注意的是，根據《世界反興奮劑條例》等法律檔案的規定，退出檢測並拒絕提供檢測樣本並不是運動員可以援用的對檢測程式表達異議的合法方式。相反，退出檢測恰恰是《世界反興奮劑條例》規定的逃避、拒絕接受興奮劑檢測的表現形式。一旦發生上述情況，仲裁庭只能根據《世界反興奮劑條例》的相關規定作出處罰，無論孫楊的動機是不是為了抗議程式瑕疵。

回溯WADA在焦點一中的論述，仲裁庭會認為上述判斷也得到了相關事實的佐證，即：即使檢測程式存在瑕疵，但在成千上萬的檢測中，有異議的運動員都採取了異議後置的做法，說明該瑕疵並沒有嚴重到導致孫楊無法繼續接受檢測的地步。這也是為什麼仲裁庭在庭審中一再要求孫楊方回答如何看待沒有其他運動員對程式提出異議並採取相同方式拒絕檢測的原因，其潛臺詞是，“同樣的情況，為什麼別人可以，只有你不可以？”但很遺憾，孫楊方始終沒有能夠正面回答這個問題。

據此，憑藉在焦點一中的伏筆，WADA在焦點二的辯論中大幅領先。仲裁庭儘管被孫楊方說服，檢測程式存在瑕疵，但這些瑕疵並不足以使整個檢測程式歸於無效，因此孫楊方只能援引《世界反興奮劑條例》及相關法律檔案項下的規定，通過異議後置對本身的權利進行救濟，而不能依據自身所做出的檢測程式無效的判定退出或者拒絕接受檢測和拒絕提供檢測樣本。

(三) 仲裁庭可能希望聽到的論述

如上所述，由於WADA為焦點二劃定了戰場，並且沒有受到孫楊方的有效挑戰，在仲裁庭審理中形成了對WADA極為有利的局面。除了關於程式瑕疵的嚴重性是否能夠導致孫楊無法繼續測試或者退出測試的直接考量，仲裁庭對焦點二更深層次的考量變成了，如果仲裁庭裁定孫楊勝，則將置每年已經完成的成千上萬的測試的結果於不確定的狀態，可能引發連鎖反應，使更多運動員對興奮劑檢測制度提出挑戰，從而動搖世界反興奮劑制度的穩定性，進而引起國際體育界的動盪。仲裁庭對這樣的結果是難以承受的，以至於不得不兩害相較取其輕，裁決WADA勝以保全國際反興奮劑制度的穩定，即使仲裁庭在內心可能未必認為孫楊100%過錯。事實上，相信也正因為認為孫楊的行為一定程度上是情有可原的，並非是使用興奮劑被發現後惱羞成怒的行為，所以仲裁庭最終沒有認定孫楊使用興奮劑，同時保留了孫楊光州世錦賽的成績。

儘管WADA的戰術非常成功，但筆者冒昧揣測，仲裁庭其實仍然有可能被說服，因為並不是所有人都不挑戰的制度和做法就一定是正確的制度和做法，它同樣有可能是因為對手過於強大而導致誰都不敢挑戰而已，就像數十年前歐洲足球的博斯曼案那樣。

孫楊方本有機會把孫楊塑造成像博斯曼一樣代表所有運動員勇敢挑戰錯誤的制度的英雄，從而使仲裁庭腦海中形成的畫面是孫楊面對著WADA，而非WADA所描繪的其他所有運動員，WADA所描繪的其他所有的運動員恰恰站到了孫楊這一邊。

這並不是天方夜譚，相反，仲裁庭可能確實曾經期待孫楊方作出這樣的論述。

儘管依據反興奮劑制度嚴格執法已經成為全世界的共識，但WADA權力幾近無限的擴張和運動員基本權利的保障之間的失衡狀態也由於反興奮劑制度的設計和執行顯得日益嚴重。要求運動員嚴格執行反興奮劑制度的同時，同樣應當要求反興奮劑機構嚴格依法執法。如果連確保檢測人員具有相應資質並向運動員證明完整的檢測授權和資格都不能不折不扣地執行的話，運動員必將陷入對反興奮劑機構可能出現的黑箱執法的恐懼之中。這既不符合運動員人權保護的基本要求，也不利於團結包括運動員在內的各界力量支援世界反興奮劑的努力。WADA對規則獨攬解釋權並隨意進行模糊解釋恰恰違反了《歐洲人權公約》第七條、《公民權利和政治權利公約》第十五條所規定的原則，以及CAS仲裁庭在USA Shooting & Quigley v. Union International de Tir案例中所提出的對體育組織制定規則的明確性、可預見性的要求。

仲裁庭作為資深的業內人士，對上述為了反興奮劑而對運動員權利保護不足的現象並不陌生。如果能通過本案為完善反興奮劑制度而作出貢獻，相信仲裁庭是喜聞樂見的，因為這是更高的正義。同時，仲裁庭也不會因為支援了孫楊而擔心動搖反興奮劑制度，因為他們的裁決是在改革，是在興利除弊。

換句話說，在焦點一佔據優勢，論證了檢測程式確實存在瑕疵的情況下，孫楊方如果能夠說服仲裁庭，裁決有利於孫楊並不是在破壞世界反興奮劑制度，而是為了維護運動員的基本人權，促進世界反興奮劑制度的進步和完善，使仲裁庭不再顧慮，又能為改革和進步作出貢獻，仲裁庭做出有利於孫楊的裁決也就是順理成章的。

因此，針對WADA關於孫楊是唯一一個提出質疑的運動員，支援孫楊意味著反對其他運動員，從而動搖反興奮劑制度的觀點實際上是有足夠的空間可以討論甚至駁斥的。根據上述分析，孫楊方有足夠的理由說服仲裁庭，孫楊並非與所有運動員為敵，相反，他恰恰是代表所有運動員呼喚體育善治的英雄。

但是，遺憾的是，孫楊方在庭審中儘管觸及到了這一點，但似乎因為沒有充分準備從而並沒有對此展開詳盡的論述，同時又無法對WADA關於支援孫楊將動搖反興奮劑制度穩定性的觀點進行有效的迴應，最終失去了將本案做成一例運動員基本權利保護的經典案件的機會，也因此未能扭轉不利局面。

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實事求是地說，孫楊方在案件審理過程中確實在技術上出現了不少進退失據的狀況，對案件產生了不利的影響。並且，差距是多方位的，由於缺乏平時的積累和鍛鍊，臨場表現確實難以盡如人意。但更積極地去看，中國有越來越多法律資深人士被吸收進國際體育仲裁院名單，並且在本案眾多公開可見的法律分析背後也能看到不少出色的青年體育法律專業人士，這都是中國體育法律進步的表現。

最後，期待孫楊方在瑞士聯邦最高法院的程式中傳來好訊息。