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前言:孫楊案的基本事實(基於國際體育仲裁員新聞稿https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_decision.pdf)

2020年2月28日,位於瑞士洛桑的國際體育仲裁院(Tribunal Arbitral duSport/Court of Arbitration for Sport,“CAS”)裁定中國游泳運動員孫楊違反反興奮劑檢測的相關規定,對孫楊處以8年禁賽的處罰,處罰自CAS作出裁決之日起生效。

2018年9月,在孫楊住所發生的具有爭議性的反興奮劑檢測程式由於孫楊的反對和血樣被損毀,導致檢測程式未能完成。隨後,國際泳聯反興奮劑法庭(FINA Doping Panel,“FINA DP”)認為本次檢測未能正確履行the International Standard for Testing and Investigations(ISTI,《檢測和調查國際標準》),進而作出孫楊未違反反興奮劑的決定。

世界反興奮劑組織(WADA)基於FINA DP作出的決定向CAS提出上訴,認為孫楊故意拒絕提供檢測樣本,要求對孫楊作出2—8年的禁賽處罰。

2019年11月15日,CAS仲裁庭對該案進行了公開審理。仲裁庭三位仲裁員一致並且“放心滿意”的認定,孫楊違反了FINA DC 2.5條關於國際泳聯(Fédération Internationale de Natation, “FINA”)“Tampering with any part of Doping Control”,即干擾/有意破壞興奮劑檢測程式。同時,仲裁庭認為對孫楊進行反興奮劑的檢測小組符合ISTI的全部要求,進一步而言,當孫楊認為,血樣收集程式違反檢測和調查國際標準時,卻未能提供強有力的理由支援其損毀血液樣本容器並放棄興奮劑檢查。仲裁庭認為,運動員提供血樣,並在檢測機構能夠保管完整血樣的前提下質疑檢測人員的資質問題是一碼事,而經過長時間的溝通,並對運動員損害樣本容器的後果進行警告後,仍損毀檢測樣本容器導致後續無法檢測樣本是另一碼事。考慮到孫楊於2014年6月曾第一次被確認“違反反興奮劑規定”(Anti-doping rule violation, ADRV),故根據FINA DP10.7.1條的規定,對孫楊第二次的ADRV處以8年禁賽。

另外考慮到,國際泳聯在孫楊被指控作出ADRV行為時未對其採取臨時禁賽措施,並且在本次被中止的檢測前後不久進行的檢測結果均為陰性,同時鑑於缺乏證據顯示在2018年9月4日以來,包括於2019年7月在南韓光州舉行的游泳世錦賽中,孫楊曾服用興奮劑,故孫楊在仲裁庭作出禁賽處罰前的成績不應被取消。

一、關於本案的管轄機制

1、根據《國際泳聯章程》(FINA Constitution),國際泳聯除涉及興奮劑法庭(Doping Panel)外,還設有紀律法庭(Disciplinary Panel)和道德法庭(Ethics Panel)。興奮劑法庭是內設於國際泳聯但獨立執行的機構,興奮劑法庭裁定孫楊不違反《國際泳聯興奮劑控制規則》(FINA Doping Control Rules,DC規則);

2、WADA根據DC規則向CAS提起上訴,WADA指派的首席律師(Chief Prosecutor)為美國律師Richard Young,值得注意的是該律師曾參與起訴美國前著名單車運動員蘭斯·阿姆斯特朗(終身禁賽)和美國前著名女子短跑運動員馬里昂·瓊斯(禁賽、被剝奪奧運獎牌等)使用興奮劑的案件,同時也是2021世界反興奮劑法典(the 2021 World Anti-Doping Code)的主要撰寫人,是反興奮劑領域最具權威的理論家和實踐者。

3、孫楊有權針對CAS的裁決結果向瑞士聯邦最高法院(Le Tribunal fédéral)上訴,我們理解本案進入所謂的“三審”,但瑞士聯邦最高法院對本案僅會進行“程式審”,而非“實體審”,即該法院僅會對仲裁庭的組成、管轄權、審理程式等程式性問題是否違規等進行審查,而不會對本案的事實、適用法律、裁判邏輯等實體性問題進行審查。

延伸解讀:包括FINA在內在國際體育聯合會均有內設的類似於FINA DP的反興奮劑機構,如國際足聯FIFA、國際籃聯FIBA、國際汽聯FIA等,涉及反興奮劑的救濟途徑通常和本案一致,即通過“內部機構——CAS——瑞士聯邦最高法院”進行爭議解決,但從過往案例來看,最後能夠在聯邦最高法院翻案的案例極少。

4、孫楊的代理律師之一羅小霜律師在2月29日接受北京青年報採訪時提到,即使本案最終在瑞士聯邦法院敗訴,仍可向歐洲人權法院提起最終上訴。我們對最終本案能否在歐洲人權法院上訴並且成功持保留態度,但相對於孫楊的禁賽處罰導致其無法參加東京奧運會以及未來的訴訟程式所耗費的時間和金錢,孫楊及其團隊在CAS的表現顯得更加的重要。

二、孫楊的代理律師團隊

根據CAS的新聞稿(https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_12.11.19.pdf)以及Bonnard Lawson律師事務所的新聞稿(https://www.bonnard-lawson.com/press-release-on-behalf-of-mr-sun-yang/)顯示,孫楊在本案中聘請了三位代理人,分別為北京藍鵬律師事務所張起淮、位於瑞士日內瓦的Bonnard Lawson律師事務所Fabrice Robert-Tissot以及英國倫敦和瑞士日內瓦的XXIV Old Buildings律師事務所Ian Meakin,該律師同時是Bonnard Lawson顧問律師。

Bonnard Lawson的網站顯示該律師事務所代理了大量CAS的案件,也參與了大量和國際足聯、國際籃聯和國際汽聯的相關案件,同時Bonnard Lawson的名字也經常見諸於瑞士聯邦法院的案例中。而代理律師Fabrice Robert-Tissot分別取得弗裡堡大學(University ofFribourg)博士學位、美國哥倫比亞大學法律碩士學位等學位,Bonnard Lawson顯示Fabrice Robert-Tissot於2017年成為該所的合夥人,曾以顧問、仲裁員和仲裁祕書等身份參與過40多件包含CAS的各類仲裁,在體育仲裁方面,經常以顧問的身份代理運動員、俱樂部和體育協會等。Ian Meakin同時是一名英國大律師(Barrister)和Bonnard Lawson的顧問,擅長爭議解決、國際商法以及信託和繼承法,其所在的XXIV Barrister’ Chambers是英國著名的大律師公會,被Legal 500和Chambers(錢伯斯)等世界法律評級機構多次評為頂級律師公會等獎項。

而孫楊聘請的北京藍鵬律師事務所,根據其網站介紹,是一家本所的主流業務是航空法律、智慧財產權、國際貿易、刑事辯護、勞動爭議。代理人張起淮則是所謂“中國航空界首席大律師,中國航空案第一律師,中國航空法第一律師,飛行員、空姐的保護神”,張律師同時擔任了多家仲裁機構的仲裁員。從相關報道中,曾見張起淮律師曾代理李天一案、王寶強離婚案等。

另根據報道,出庭律師還有一位目前正在瑞士作訪問學者,精通體育法,曾被湖南省司法廳授予“湖南省優秀律師”稱號的羅小霜律師,根據中國體育法學網(http://www.chinasportslaw.com/lxs)簡介,羅小霜律師系武漢大學法學博士,2006年至今,成功辦理了近百個民事糾紛案件。2005年以來,發表了一系列有關體育法方面的論文。羅律師同時是中國體育法學會會員。

三、對本案的理解

1、關於公開聽證

我們從CAS的新聞稿中看出孫強烈要求本案公開聽證,CAS也多次強調,這是CAS歷史上第二次公開聽證(https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_Public_Hearing.pdf、(https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_Hearing_15.11.19.pdf),孫楊陳述“把訴訟過程中一直不能說的都說出來”,讓全世界清清楚楚地知道到底發生了什麼。”顯然,孫楊及其團隊在FINA DP認定孫楊未違反反興奮劑相關規定的判決基礎上,對CAS庭審具備了十足的信心,同時也是對其團隊和前期準備的認可。從庭審效果來看,孫楊團隊的表現並未完全能彰顯運動員的信心。

2、關於WADA首席律師Richard Young的問題

(1)庭審中,我們看到WADA首席律師的準備極為充分,交叉盤問技巧(Cross questioning)十分高超嫻熟,深入淺出,循循善誘卻又十分強勢。在其咄咄逼人的氣勢和專業盤問下,證人的表現不得不說差強人意。而Richard Young的盤問技巧邏輯也十分縝密,充分利用了證人證言的前後矛盾、證人的專業水平、三段論邏輯等技巧使得證人無法迴避問題,進而作出了相對有利於控方的陳述。

(2)Richard Young曾為FINA服務並一直到2019年2月才從FINA辭職以便於其能夠代表WADA上訴孫楊,而根據瑞士聯邦法院2019年10月28日的一份裁定顯示,聯邦法院駁回了孫楊律師提出的要求Richard Young迴避的請求。我們是否可以理解,孫楊錯失良機,未能有效的依據利益衝突和迴避原則提出異議,技術性的導致WADA導致上訴無效。(https://www.washingtonpost.com/sports/swimming-authorities-worked-to-protect-sun-yang-from-ban/2020/02/25/0bc30d90-57dc-11ea-8efd-0f904bdd8057_story.html)

3、法律適用問題

可以看出,CAS的庭審形式有別於我們在國內的訴訟庭審,無論是辯論方式、舉證標準均大相徑庭。

(1)CAS新聞稿中(https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_decision.pdf)使用了“to its comfortable satisfaction”,即字面意思為“令仲裁庭舒服的滿意”,而實際上“comfortable satisfaction”是一種舉證標準,即區別於刑法程式中的“排除合理懷疑”(beyond reasonable doubt)和民事程式中的“或然性權衡標準”(balance of probabilities),CAS並未明文定義該“放心滿意”標準,但是我們理解該標準源自普通法,即舉證能夠得到裁判者放心滿意的心證,從而做出裁決結果。可以看出,WADA律師的舉證和通過交叉詢問獲得的證人反饋得到了仲裁庭既放心又滿意的認可,認為運動員是故意破壞檢測程式。

(2)程式至上原則

本案焦點之一在於國際興奮劑檢測與管理公司(IDTM)及其指派人員具有合法授權和資質對孫楊進行樣本採集。我們不贅述檢測過程和雙方的舉證,但是可以看出,無論是從孫楊過往接受檢測的情況,以及仲裁庭對於IDTM及其指派人員的授權是完全認可的,再次印證了所謂普通法對於程式至上的認可。同時也指出孫楊接受檢查並且能夠使檢測機構儲存樣本是一回事,損壞樣本是另一碼事,如果不給檢測機構以檢測的機會,或者質疑檢測機構和人員授權和資質的機會,那麼消極後果均由運動員來承擔。

(3)交叉詢問(Cross questioning)

從庭審直播看到,WADA首席律師利用其控方身份,適用邏輯嚴密的問題鏈條和暴風驟雨般的盤問方式,控場整個庭審。同時,由於控方證人因種種原因未出庭,形成了Richard Young對孫楊及辯方證人的封閉式詢問,使得整個詢問階段變成了WADA首席律師的獨角戲(one-man show),即在Richard Young的邏輯鏈條中,各位證人無法自拔,不得不做出對孫楊相對不利的證詞。

(4)審查方式的異同

FINA DP確認孫楊未違規,進而WADA上訴至CAS,但CAS的上訴審是不同於前文所述的瑞士聯邦法院的程式審,而是完全的重新審查,包括法律事實、適用法律和程式。這樣的審查包含了FINA、WADA、CAS以及中國國內法的適用,也包括了對於全部證人證言的重新審查,CAS的庭審時需要全方位和事無鉅細的準備,從而能夠在庭審中從容應對和積極應對。能夠吃透相關機構的相關規則,以及明確相關規則之間的邏輯關係,以及相關規則是否具備法律強制性,是舉證和抗辯是否有效的基礎。

4、翻譯水平

縱觀整個庭審過程孫楊聘請的翻譯表現有失水準,並且針對此問題,仲裁庭甚至在庭後重新整理了翻譯文稿。但翻譯的準確性和有效性在多大程度上影響了運動員團隊的代理水平,我們從庭審的連續性上就可以直觀的看出。

5、仲裁員的選擇

如同一般的仲裁案件,雙方均有權提名一位仲裁員,並由CAS指定主席,三人共同組成仲裁庭對本案進行審理。我們無從猜測孫楊選擇Phillippe Sands作為其提名仲裁員的背景和原委。但是從該仲裁員的過往經歷來看,例如其代表菲律賓政府於2013年在海牙仲裁常設委員會(the Permanent Court of Arbitration)向中國政府提起南海仲裁,可看出其對中國的端倪。

四、我們的建議

縱觀本案,我們整合目前從各個公開渠道了解到資訊,針對中國體育法律師的重要性和發展,提出以下建議:

1、孫楊的團隊構建應當聘請專業體育法律師

孫楊的團隊在本案中除了其母親外,出現了隊醫、領導,甚至有小區保安,我們無法確認孫楊是否有專門的律師作為法律顧問,但可以確認的是沒有專門的體育法律師為孫楊保駕護航。鑑於國際體育發展的國際化和複雜性,特別是針對涉及體育法的國際仲裁,要求專業的體育法律師必須同時具備如下能力和技術,如嫻熟的英文或法語作為工作語言,熟悉國際體育法律的運作原理和流程,了解一個或多個國際體育組織的規則,同時熟稔國內的體育法,更進一步,對於國際和國內的爭議解決,特別是仲裁和調解程式有著充分的經驗;在非訴訟領域,熟知各類體育運動的遊戲規則,能夠代表運動員、經紀人、俱樂部、行業協會、國際組織和政府機構等參與各類談判和交易,擬定相關法律文書等;對於與體育活動和組織的參與者相關的勞動法、醫藥領域、婚姻家事法律、稅務籌劃、行政法和刑事合規等領域均應有一定的了解。體育法是相對小眾,但又及其專業的法律部門,需要集合多種能力並具有大量實踐的複合型人才才能夠勝任,並非是依靠炒作、包裝和引導輿論能夠掌控的。

同時,為孫楊提供法律服務的是一個律師團隊,團隊內部需要更合理的分工,明確中國和瑞士律師各自的職責,無論是庭下證據的蒐集和代理思路的準備,是否進行了模擬法庭(mock trial)以及對各位仲裁員裁判思路和方式的研究,也包含庭上如何發言、舉證、質證、辯論和總結等。相反,WADA律師團隊分工明細,首席律師控場能力強、盤問能力超一流,可以看出其庭下準備極為充分。

2、爭議解決方式的選擇和訴訟技巧的應用

如上文所述,孫楊案的爭議解決流程為“FINA DP——CAS——瑞士聯邦最高法院”,這一爭議解決途徑是從孫楊是否實質性違反反興奮劑規定的角度,直接進入國際爭議解決途徑。但即使是WADA和CAS的相關規則也未排除國內法的適用,即從法律適用、請求權基礎以及已生效判決以達到確認法律事實並固定證據和拖延CAS程式等目的。

例如,本案勝負手之一的“檢測人員資質”問題上,FINA DP和WADA的認可完全相悖,ISTI附件E.1a)目的中規定血樣取樣人必須具備“適當的資質”(blood becollected by “a suitably qualified person”),該附件E.4條規定:“當地標準和要求超過以下要求時,涉及血液的程式應與當地符合醫療保健中的預防措施標準和法規要求相一致”(Procedures involving blood shall be consistent with the local standards and regulatory requirements regarding precautions in healthcare settings where those standards and requirements exceed the requirements set out below)。也就是說檢測人員是否具有資質是一回事,具備檢測的知識技能是另一回事。但是反觀國內與本案相關聯的《反興奮劑條例》(2018年修訂)和《護士條例》(2008年頒佈施行)未能發現能夠直接對抗ISTI相關規定的強制性條款。故此,僅根據上述條例抗辯ISTI的強制性規定效果存疑,但並未排除孫楊通過國內的爭議解決方式確認相關法律事實的可能性。

同時,我們可以參考與本案具有一定相似性的Mamadou Sakho案,即2016年3月在利物浦俱樂部效力的法國後衛Mamadou Sakho在利物浦和曼聯的歐聯杯一場比賽後樣本A被檢測出含有Higenamine(去甲烏藥鹼),而WADA認為Higennamine是B2-Agonist(B2受體激動劑)的一種禁止使用的興奮劑。隨後,歐足聯控制、道德和紀律委員會於2016年7月作出決定,駁回案件,並認為Higenamine並不在WADA的禁藥清單中。但Sakho因禁賽而錯過了2016年歐洲盃等一系列賽事,並2019年7月起訴WADA索賠1300萬英鎊。我們理解,理論上存在孫楊以WADA採集樣本程式錯誤而給孫楊造成經濟損失為由起訴WADA。

3、對輿論導向的客觀認識是取得勝訴的重要前提之一

在本案宣佈結果前,大量對孫楊本人、團隊還是律師對孫楊所謂遭受所謂不公正待遇進行了大量報道,對仲裁結果營造出一種相對樂觀的情緒;反觀無論是外國媒體還是外國運動員的種種抗議表現,不難看出本案的複雜性。CAS及其仲裁員是獨立於各方,但是本案審理前即已風起雲湧,各方壓力備至。充分的認識到案件的複雜性和艱鉅性是取得勝訴的基本前提之一。

4、體育法培訓的滯後性

從本案的陳詞中可以看出,孫楊的證人,包括隊醫、領隊等均具有一定的反興奮劑法律知識,但是在專業的體育法律師的詰問下,均表現得前後失據。如何對運動員本身、其團隊人員,包括體育主管部門的相關人員進行體育法的培訓,以滿足基本的法律需要,是值得探討的課題。同樣,對體育法律師的培訓和培養也亟需完善,培養一批能夠真正從事國際體育法的律師對中國體育的國際化大有裨益,而細分的專業化和精細化的體育法服務人才才能真正的為中國體育的國際化保駕護航。

5、對體育從業人員進行專門的體育法培訓,並培養一批專業的體育法領域的律師

隨著體育愈加的國際化,聘請外籍運動員和教練、與外籍經紀人交易、舉辦各類國際賽事等均需要體育法和體育法律師的參與;而中外各類體育俱樂部的收併購、體育領域的商業開發、賽事運營等需要具備各類商業交易基礎的律師共同參與;中外運動員的轉會、工作合同和聯合機制補償等需要勞動法律師的參與;體育傳媒、賽事轉播權交易、IP開發,需要娛樂律師和智慧財產權律師的參與;體育合規服務、爭議解決,特別是跨境爭議解決,需要具有跨境爭議解決和國際仲裁經驗律師的參與等。

黨的十八大以來,以習近平同志為核心的黨中央高度重視體育工作,謀劃、推動體育事業改革發展,將全民健身上升為國家戰略,推動全民健身和全民健康深度融合,加快推進體育強國建設。同時,隨著中國體育的容量越來越大,國際化程度越來越高,國內的各大律師事務所不同程度的參與到各類體育賽事和各類主體的法律服務中,從奧運會等大型體育賽事,到運動員轉會均有中國律師參與的身影。筆者所在的律師事務所曾經和正在為第十八屆世界警察和消防員運動會、第三十一屆世界大學生夏季運動會、第二屆全國青年運動會和ATP成都網球公開賽等大型賽事提供法律服務,並擔任李寧中國等一系列體育產業類公司的常年法律顧問,在體育法各型別服務中均有豐富的理論基礎和實踐經驗。我們相信,中國律師能夠很快出現一批專業的體育法律師,積極推動中國體育的發展“走出去”。

特別提示和免責宣告:本文僅代表筆者個人的觀點,不代表筆者所在機構的觀點,並且相關事實依賴於CAS的新聞稿和相關媒體的報道,所有的事實應以CAS正式的裁決為準,本文觀點僅根據目前普通福斯可接觸到的資料所撰寫,筆者不對第三方內容的真實性、準確性和時效性作出任何保證。

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