編者按：孫楊案引發了公眾對體育仲裁與體育規則的普遍關注與好奇，我院繼昨日刊發薛童關於“如何從反興奮劑法治視角看待孫楊案”一文予以迴應後，收到網友大量追問問題。為此，今日繼續推出該領域專家、我院“體育仲裁與反興奮劑法制”研究專案組核心成員王霽霞研究員的文章，進一步與大家交流探討。
孫楊案結果一經公開即成為全民熱議的話題。對孫楊案已經有許多針對案件本身的細緻分析，本人僅結合自己參加《世界反興奮劑條例》的翻譯及修訂工作，以及在仲裁研究院承擔的國家體育總局“體育仲裁與反興奮劑法制”專案中，參與整理的包含500餘份裁定的國際體育仲裁院（CAS）仲裁案例庫的科研成果，從反興奮劑規則的角度對孫楊案几個關鍵問題進行如下評析：
一、知己知彼：對孫楊窮追不捨的WADA是什麼來頭？起訴孫楊的是世界反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency，簡稱WADA），它究竟是什麼背景、有什麼權力？
WADA是在國際奧委會的支援下於1999年成立的國際體育組織，總部設在加拿大蒙特利爾，宗旨是在全球範圍內領導由各方廣泛合作的保證運動賽場“零興奮劑”使用的運動。
1.WADA的底氣來自國際社會公認的《世界反興奮劑條例》
WADA的合法性和權威來自其制定的《世界反興奮劑條例》（WADA CODE），因為這個條例得到了國際社會的廣泛接受和認可。那麼WADA通過什麼做到了在體育界、尤其是競技體育界大家都簽署認可《世界反興奮劑條例》呢？“殺手鐗”有兩個：第一，把奧運會和條例繫結，如果不簽署同意條例，則無權參加和舉辦奧運會。這個是體育界最大的談判籌碼，WADA也是奧委會支援下成立，有了奧運會的籌碼，絕大部分國家奧委會、國際單項體育組織（International Federations,簡稱Ifs）都會簽約同意條例。我們會看到在和WADA進行談判博弈時，只有職業體育聯盟有一定的博弈空間，如NBA、美國職棒聯盟（MLB）等，因為這些職業聯賽不依賴於奧運會。第二，將條例與聯合國教科文組織繫結。《世界反興奮劑條例》作為聯合國教科文組織《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》的一部分，使得各國政府也實質成為了條約的簽約國和義務履行主體。
需要注意的是，目前的2015版《世界反興奮劑條例》包括幾種層次的規則 ：第一層次是《世界反興奮劑條例》本身，第二層次即國際標準（International Stands），這兩個層次的規範構成了約束義務主體的強制性規範。第三層次是最佳實施模式及指南，這部分沒有強制效力，屬於WADA推薦規則。其中國際標準類規則明確規定了如禁藥與禁用方法列表，國際檢測標準（International Standard of Test，簡稱IST），國際實驗室標準（International Standard of Laboratory，簡稱ISL）等規範。每隔5年左右，WADA會對條例進行一次修改，目前適用的是2015版本條例，最新的2021版本剛於2019年11月在世界反興奮劑大會上通過，將於2021年開始實施。
2.WADA負責《世界反興奮劑條例》的監督實施
規則的生命力在於執行。WADA日常要做的就是確保和監督《世界反興奮劑條例》規則的實施。其監督方式主要通過以下兩種方式進行：
第一，WADA作為上訴人的監督。上訴人監督是指WADA享有上訴人資格，有權向國際體育仲裁院（CAS）提起興奮劑糾紛上訴仲裁。這種監督方式，一般發生在WADA認為處罰方對運動員進行的處罰不適當的情況下提出，被訴方一般是處罰權人與受處罰者。孫楊案就是典型的WADA行使的上訴人監督方式。
第二，WADA作為實驗室的認證主體。實驗室品質控制是WADA的一種特有的監督方式，是WADA根據自身規則對符合條件的興奮劑檢測實驗室進行的認證活動，並通過不斷的檢查等程式對實驗室資格進行維持或者吊銷的行為（如莫斯科實驗室就被WADA吊銷資格）。所有實驗室認證資格條件由WADA公佈，並由其負責對實驗室資格的稽核與監控。實驗室作為獨立的檢測方，必須根據WADA釋出規範確定檢測結果是否為陽性，在檢測過程中必須嚴格遵守國際檢測標準等WADA釋出的規則。
綜上可知，WADA在反興奮劑領域，擁有最高“立法權”和“監督權”；而國際體育仲裁院（CAS）相當於該領域的“最高法院”，擁有判例造法和對國際體育規則進行司法審查的權力。
二、追根溯源：WADA對孫楊案的上訴是否別有用心？1.WADA上訴監督的情形不僅包括處罰過輕、還有“過重”。
作為上訴人，WADA一般情況下都是認為各國際單項體育協會或各國奧委會等反興奮劑組織對運動員的處罰過輕進行上訴，如孫楊案，WADA認為國際泳聯的決定不當，過輕。但特殊情況下也有WADA認為反興奮劑組織對運動員的處罰過重上訴至CAS的，典型案例也是中國的運動員，歐陽鯤鵬。當年歐陽鯤鵬也是一名和孫楊一樣具有光明前途的明星運動員，但在2008年一次賽外檢查中查出合成類固醇（瘦肉精）陽性，在當時被中國泳協處以終身禁賽，其主管教練馮上豹則被終身取消教練員資格。WADA認為處罰過重上訴至CAS。WADA的上訴理由是：歐陽鯤鵬的陽性物質是特定特質，處罰本身就比非特定物質（如生長激素）要輕，而且是第一次違規；並且，從實踐情況來看，造成歐陽鯤鵬陽性結果的很大可能是食品汙染，運動員的過錯是明顯較輕的，後來CAS在該案中將終身禁賽下調為2年禁賽。
2.孫楊若“沒有服用興奮劑”是否意味著不違規？
答案：不是。
孫楊案的結果出來，為什麼那麼多人、包括孫楊本人都覺得冤枉，是因為認為運動員只要沒有服用興奮劑就是不違規的。樣本呈陽性檢測結果是我們知道的最常見的興奮劑違規表現，但卻不是唯一的表現。根據《世界反興奮劑條例》第一部分第2條的規定，興奮劑違規行為包括10種情形，服用興奮劑導致的陽性檢測結果只是其中一種。第2.3條明確規定，逃避、拒絕或未完成樣本採集的行為屬於興奮劑違規行為。也就是說，無論是否服用興奮劑，逃避、拒絕或未完成樣本採集本身已構成違規。
三、刨根問底：孫楊方應當承擔什麼樣的舉證責任？孫楊案引發熱議的一點在於，孫楊已經成功舉證證明負責樣本採集的檢查官資質有問題，為什麼仲裁庭不能支援孫楊的抗辯理由，以程式違法為由判定樣本採集非法呢？
答案是：反興奮劑領域的舉證責任的分配不能套用刑事案件中公訴人與被告人的舉證責任分配，運動員要挑戰反興奮劑組織的程式瑕疵，還需要證明程式瑕疵與結果錯誤存在因果關係。
根據條例的規定，反興奮劑組織對發生的興奮劑違規負舉證責任。證明標準為, 反興奮劑組織關於興奮劑違規能否舉出清楚而有說服力的證據,使聽證委員會據此深刻地認識到該案件的嚴重性,並認可其違法性。所有案件中的證明標準均高於優勢證據的標準,但低於無合理疑點的程度。條例規定受到興奮劑違規指控的運動員或其他當事人就其抗辯或提供的具體事實或情況進行舉證時,其證明標準為優勢證據的標準。
同時，條例的釋義也進一步明確了偏離程式的行為如何認定其與結果的關係：舉證實驗室出現過偏離國際標準的情況, 從而可能導致該陽性檢測結果的責任在於運動員或其他當事人,並應以優勢證據為標準。也就是說，運動員除了要舉證證明檢測過程存在程式問題，還需要證明這種程式問題會導致結果的偏離。這也是WADA在上訴時提出的重要理由：負責獲取樣本的人在授權手續上有瑕疵，會影響樣本結果是陽性還是陰性嗎？
縱觀以往CAS對程式問題的審理，只有極少數運動員通過挑戰程式問題獲勝。最著名的是中國柔道運動員佟文訴國際柔道聯合會案件，該案的程式問題是國際柔聯未在佟文或其代理人出席的情況下就擅自開啟B瓶樣本進行檢查，CAS認為這一程式違法侵害了運動員的關鍵程式公正權利，因此撤銷了對佟文的禁賽處罰（CAS 2010/A/2161 Wen Tong v. International Judo Federation）。
可見，程式瑕疵一定是關鍵性程式且與結果存在因果關係的瑕疵才可以挑戰結果，而且，佟文挑戰的物件是國際柔聯而不是WADA。
另外，在對CAS裁定進行縱向梳理時也發現，CAS幾乎很少挑戰過WADA的規則。甚至是國際奧委會的規則都有在CAS挑戰成功的（如美國奧委會訴國際奧委會一案中，國際奧委會的大阪規則被CAS裁定無效，CAS 2011/O/2422 USOC v.IOC.）但WADA的規則一直被CAS認為是反興奮劑領域的最高規則，其本身不受質疑。因此，要挑戰WADA規則本身是否合理，在CAS層面幾乎難以實現。
四、窮追不捨：禁賽八年是否處罰過重？禁賽期的適用是孫楊案又一個重要的爭議點。禁賽的處罰規則根據《世界反興奮劑條例》是這樣規定的：
1.第一次逃避、拒絕或未完成樣本採集，禁賽期為4年。如果運動員能證明自己不是故意的，禁賽期為2年。
2.第二次違規的，按照三種處罰情形中最長的禁賽期處罰。三種情形分別為：（1）六個月；（2）第一次違規實施的禁賽期的一半；（3）如果是第二次違規則將該行為視為第一次發生，予以兩倍的禁賽期。
孫楊被認定是第二次違規，最長的禁賽期為8年。
需要注意的是，上述禁賽期並非是CAS或反興奮劑組織沒有任何裁量餘地必須適用，條例10.6規定了一系列可以免除或減少禁賽期的情形，有點像刑法中的免除或減輕處罰。該條規定了類似主動承認、切實協助等情形下的減免，其中與孫楊案直接相關的逃避、拒絕或未完成樣本採集是這一條：第10.6.3條：依照條款 10.2.1 或 10.3.1 的規定(逃避或拒絕樣本採集或篡改樣本採集)有可能受到四年禁賽的運動員或其他當事人，面對反興奮劑組織指控立刻承認其興奮劑違規行為。也就是說，如果立刻承認，是可以減輕的。
孫楊案中為什麼CAS沒有使用減輕處罰條款？因為運動員本人始終不認為自己做錯了，從來沒有承認違規，也沒有在審理中提出任何可以按照條例第10.6條減輕的理由和事項。
到這裡再來回顧為什麼WADA要堅持起訴孫楊的問題。WADA為何要揪著孫楊不放？是不是針對中國運動員？本公眾號上篇發文已經迴應——應該沒有。本文認為，WADA不是針對某個國家的運動員，而是針對挑戰他權威的運動員。從條例的規定來看，如果孫楊承認違規，2年的禁賽WADA是能接受的。WADA堅持起訴是因為孫楊的行為挑戰了WADA的權威性。如果取樣檢查官的程式瑕疵可以挑戰檢測行為本身，導致檢測行為無效，可能會有成百上千的樣本取樣被認定為違法，WADA的權威性將蕩然無存。這也是在中國運動員劉春紅、曹磊案中的相似問題：奧委會和WADA時隔8年之久才重啟樣本檢測，這樣的做法和規則合理嗎？CAS無一例外地支援了國際體育組織，是因為這不僅涉及到當事運動員，而是涉及到數以千百計樣本檢測的合法性問題，CAS不可能推翻。
五、案外求索：反興奮劑體育規則之特性分析不少人因孫楊案而質疑體育仲裁乃至體育規則的合理合法性。孫楊案的價值之一，是讓我們認真審視學習反興奮劑體育規則，理解其確有不同於一般人所認為的法治規則的“特性”，而對這些特性的認識有助於中國體育的真正強大。
1.特殊的證明責任及其特殊標準
通過孫楊案，以及2017年同樣轟動世界的劉春紅、曹磊案（CAS 2017/A/4973 Chunhong Liu v. International Olympic Committee ；CAS 2017/A/4974 Lei Cao v. International Olympic Committee ）等案件可以看出，體育領域、尤其是反興奮劑領域的規則有其特性。
第一個特性，就在於前述所說的“有罪推定”和“嚴格責任”。由於嚴格責任的適用，在舉證責任上實施舉證責任倒置，不同於民事訴訟、商事仲裁的基本原則“誰主張誰舉證”，運動員的舉證責任是非常大的。如在劉春紅案件的判決中，CAS認為因存在違反實驗室國際標準的情況從而產生陽性結果的舉證責任應由運動員而非國際奧委會承擔，由於運動員未能達到優勢證明的證明標準，無法推翻“WADA認證實驗室所進行的樣本分析和保管程式符合ISL”（2015版《世界反興奮劑條例》第3.2.2條）這一推定，且根據2015版《世界反興奮劑條例》的規定，即使運動員能夠證明實驗室存在程式瑕疵，但只要不能證明這一程式瑕疵與陽性結果存在因果關係，則運動員的舉證被認為是不充分的。這些因素都使在反興奮劑案件中，運動員承擔的舉證責任重於法治領域裡刑事案件的被告人的舉證責任。實踐中由運動員承擔證明實驗室操作存在違規的責任是較難實現的。（王霽霞、趙安琪《奧運會樣本複檢規則的適用——以劉春紅、曹磊案為切入點的分析》，《天津體育學院學報》2020（2））。
第二個特性，是在規則的適用方面一定程度突破“法不溯及既往”原則。法不溯及既往被認為是刑事法治的基本原則，但在反興奮劑領域，劉春紅、曹磊案非常典型表現了溯及既往的特點。劉春紅、曹磊2008年的金牌被撤銷（一同撤銷金牌的還有陳燮霞，但陳沒有上訴）是由於被查出的禁用物質——GHRP-2。但GHRP-2未在2008年的禁用物質清單上明確列出，直到2015年才明確列入禁用物質清單，而對禁用清單的適用不應當追溯適用。但CAS在裁定中支援了WADA的答辯理由：此前在2015年的禁用清單的註釋說明中已經註明，GHRP-2作為生長激素的大類下的物質已經在S2列目下進行列舉，後來由於技術的進步，生長激素的釋放因子被進一步地明確分為了幾種型別，GHRP-2才有了具體的名稱。而且，CAS在內斯塔·卡特爾等案件中還進一步認定WADA的禁用清單是一份開放清單（open list），為禁用清單的溯及適用提供了更為充分的依據。
第三個特性，是對於樣本的不同檢測結果採用對運動員不利的結果為準。這與一般要求的證據形成一致性鏈條的證明要求也不同。如劉春紅案中北京實驗室與洛桑實驗室對西布曲明的檢測結果不一致，以洛桑的結果為準，當然，劉春紅案不一致也是由於檢測技術發生了變化使洛桑實驗室能在更小的微量中檢測出興奮劑；內斯塔爾案則是兩次檢測以同樣的方式但結果不一致，卻推定陽性結果是準確的。
2.體育規則是國際社會通行的行業自治規則
反興奮劑領域之所以存在許多特色規則，其根本原因在於體育領域的自治屬性。一直以來，體育規則由體育領域自行規定，法律並不直接介入體育領域，除非涉及運動員作為公民的基本權利，體育領域的自治規則最大限度僅限於體育本身——如剝奪比賽成績、禁賽等。因此，體育領域的主要規則均為各主要國際體育組織的章程。
用更為通俗的話來理解，體育領域的規則相當於體育幫派們（國際體育組織）自己制定的規則，它不一定公平，甚至有些內容看起來明顯不公平，但作為個體的運動員甚至作為國家層面的體育組織，你所擁有的談判籌碼也只能是：要麼認這個規則，要麼不認，代價就是奧運會。連普京那樣強勢的人，在這麼多國際法問題上都顯示了軍事大國左右規則的能力，但面對奧委會和WADA對俄羅斯整體禁止參加奧運會的禁賽毫無辦法，只能在怒氣下籤下了俄羅斯的興奮劑入刑法令，嚴控興奮劑。
3.規則的競爭是最高層次的競爭
未來的體育競爭不僅是體育競技層面的競爭，更是對規則的閱讀、理解和把握，以及更高層面的影響規則的競爭。猶記得里約奧運會上美國隊申請單獨重賽，很多人都覺得不公平，單獨重賽完全違背了接力賽的比賽本質，但國際田聯的規則確實有重賽的規定，美國隊對體育規則的充分利用讓人目瞪口呆的同時，也昭示了體育競爭的背後是規則的競爭。
作者簡介王霽霞：仲裁研究院研究員，北京科技大學文法學院副教授，法學博士；兼任行政法學研究會理事；主持國家體育總局重點攻關領域專案《職業體育反興奮劑法律制度》《世界反興奮劑條例修改研究》，參與國家體育總區域性門規章《反興奮劑管理辦法》起草。