1999年，阿里在杭州誕生，1999年因此成為電商元年；

2009年，周鴻禕創造性地將軟體免費，成為3Q大戰的前戲。此後一年，360免費防毒軟體與騰訊的QQ電腦管家爭奪市場，“二選一”話題正式登上歷史舞臺；

2019年，京東與阿里“二選一”事件因拼多多與唯品會的加入甚囂塵上。

幾乎是十年一坎，近期，“二選一”再次引起全民關注。那麼，“二選一”行為對各大電商平臺究竟將產生怎樣的影響？“二選一”涉嫌反壟斷如何認定？商戶及消費者將受到怎樣的牽連？一系列問題值得探討。

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電商戰場，群雄參戰

——多個電商平臺捲入“二選一”漩渦

京東與阿里的“二選一”之爭，需從2017年說起，當年，京東向北京市高階人民法院起訴天貓，稱其濫用市場支配力量實施“二選一”等行為，損害了正常的競爭秩序。

天貓在提交答辯狀期間，對管轄權提出異議，2017年，北京市高階人民法院認為本案中，京東主張天貓的“二選一”行為，基於網路平臺特性，對市場競爭秩序的影響不限於天貓住所地或直接行為地。因此，北京市高階人民法院對本案的管轄權並無不當。天貓不服該裁定，向最高人民法院提起上訴。

10月9日，中國裁判文書網公佈的一份民事裁定書顯示，最高人民法院近日對這起案件的管轄權二審裁定，駁回天貓的管轄權異議請求。

這也標誌著該案進入實體訴訟階段，但案件尚未開庭，拼多多與唯品會申請以第三人身份加入訴訟，又在正將平靜的湖面上掀起一片浪花。

針對“二選一”引發的輿論，各方也均作出了表態。

據此前報道，10月14 日，阿里巴巴集團市場公關委員會王帥在微博中迴應“二選一”話題，稱“二選一”是一個偽命題，也是某些企業用來競爭的手段，其本身是一種正常的市場行為，平臺為組織大促活動必須投入大量資源和成本，也就有充分的理由要求商家品牌在貨品、價格等方面具有對等力度，以充分保障消費者利益。

10月15日，京東副Quattroporte宋暘在朋友圈發文表示，平臺資源稀缺，更應鼓勵商家多渠道、多平臺發展，多銷售一點是一點，而不是用各種手段威脅打壓，涸澤而漁的結果是讓天下的生意越來越難。

10月20日，拼多多聯合創始人達達表示，自去年10月以來，電商“二選一”規模愈演愈烈，僅在拼多多上，就有超過1000家知名品牌旗艦店受到波及，而受影響的中小品牌更是數以萬計。

11月5日，國家市場監督管理總局約談京東、拼多多、蘇寧、阿里等20餘家平臺企業，明確網際網路領域的“二選一”“獨家交易”行為是違法行為，並稱將對“二選一”行為依法開展反壟斷調查。

在案件結果未出之前，各方各執一詞似乎均有理可據。

2

覆巢之下，焉有完卵

——平臺鬥爭下商戶們的焦慮

不過，“二選一”表面上看似是平臺之間的競爭，但城門失火，殃及池魚，電商巨頭間瀰漫的硝煙，也已漫延至無辜的消費者和商家頭上。有媒體調查，超8成網友認為“二選一”最終將不會有贏家。也有消費者稱，“二選一”看似是干涉商戶和賣家，但其實還間接干涉了買家。他們可能成為這場戰爭中損失最嚴重的一群人。

也就是說，不管捨棄哪一方，都會對商家利益造成重創。除了營收減少，該商戶還不得不考慮裁員問題，如果關掉另一競爭平臺的店鋪，商戶不得不裁去其30%的運營員工。

被巨頭間的利益之爭牽涉到的商戶大多是敢怒不敢言。不過，敢於“單槍挑烏雲”者亦有之。

2017年9月，家居飾品供應商世源燈飾釋出公告稱，京東在未經任何通知和徵得同意的情況下，強行鎖死後臺和庫存，導致世源燈飾無法進行商品下架和減少庫存調減操作。

更有甚者，還將平臺訴至法院，希望通過司法程式解決“二選一”難題。11月5日，電器廠商格蘭仕釋出通告，聲稱公司已在2019年10月28日對天貓涉嫌濫用市場支配地位等發起訴訟，11月4日，廣州智慧財產權法院受理此案。

格蘭仕表示，早在今年4月，天貓就要求其下架在拼多多的全部旗艦店，因被拒絕，便在天貓遭遇技術遮蔽和限制流量。5月28日，格蘭仕高層應邀至上海拜訪拼多多，將此事推向高潮。整個618大促期間，格蘭仕天貓店搜尋異常，銷量更是直線下滑。

此後，格蘭仕連續釋出了《關於格蘭仕在天貓平臺搜尋異常的宣告》《請天貓高層站出來說話》《格蘭仕消失了嗎》《別玩陰的》《請站在正義的一方》《正告水軍》等多條公開信怒懟天貓，嚴厲指責電商“二選一”行為。

不過，目前來看，格蘭仕的諸多公開信似乎皆為竹籃打水。因此，近日，格蘭仕通過一紙訴訟將連續數月的控訴提到法律層面，天貓既然不迴應，那也只能等待官方出面給個說法。

3

法理難容？見怪不怪

——各界專家觀點不一

值得注意的是，此次京東與格蘭仕均以涉嫌濫用市場支配地位等為由對阿里方的“二選一”行為提起訴訟。但有觀點認為，從反壟斷法的角度看，既可能涉及禁止濫用市場支配地位的規定，也可能涉及縱向壟斷協議的相關規定，針對最佳起訴案由，業內亦有諸多爭議。

北京市某律師事務所律師稱，兩個案由涉及到合同行為還是侵權行為，主要看提起訴訟的主體身份。若是電商平臺內的經營者，作為與電商平臺簽訂協議的相對方，若認為合同的簽署或履行存在爭議，可依據合同提起縱向壟斷協議糾紛，若電商平臺因其濫用市場支配地位涉及侵害其合法權益，可提起濫用市場支配地位糾紛訴訟。

對此，國標律師事務所姚克楓律師表示，以反壟斷協議起訴更為妥當，因為反壟斷協議並不看市場份額，哪怕兩個市場份額佔比較小的公司簽署這種壟斷協議，都需承擔反壟斷的法律責任，因此，不建議僅以濫用市場支配地位主張反壟斷行為。

姚克楓建議，還可以考慮以反不正當競爭方式來起訴“二選一”的行為。“二選一”是否能適用反壟斷法，需要結合反壟斷法的規定來評判，反壟斷法所約束的壟斷行為有三種，經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。而反不正當競爭法是維護市場公平秩序、制止惡意競爭的法律。如果具有市場支配地位的公司，濫用了這一市場支配地位，則為壟斷行為，當然也可以認定為不正當競爭行為，屬於壟斷與不正當競爭的競合關係。

但市場支配地位的認定，需要通過證據予以證明。如果沒有證據證明市場主體具有市場支配地位，或市場主體未自認具有反壟斷法所規定的市場份額，那麼，以濫用市場支配地位提起反壟斷訴訟，幾乎無勝訴的可能。

實際上，在目前網路經濟環境下，電商平臺是否構成該領域的市場支配地位，認定上也存在爭議。

範秀霞告訴我們，雖然反壟斷法第十八條、十九條規定了認定或推定的標準，但相關市場的界定、持續時間、市場結構、市場份額、競爭損害情況存在複雜性，原告需承擔的舉證責任較高，且判賠標準無明確法律規定。此外，判賠數額的認定也存在一定困難。

儘管國家市場監督管理總局在約談會上公開表明，“二選一”行為涉嫌違法。但實際上，在不少的市場人士看來，“二選一”僅是一種常見的商業行為，其本身是中性的。

《比較》研究部主管陳永偉教授提出，“其實‘二選一’本身既不是一個標準的法律概念，也不是一個經濟學概念。若套用反壟斷的術語，它所指的應是‘排他性交易’或‘限定交易’。” 從經濟學角度考慮，“排他性交易”是中性的，它既有弊端，也有益處。

“排他性交易”的弊端在於一定程度上限制了消費者的選擇，並且可能對交易中的一方造成限制。

但其益處在於，可以使投資方免除對方轉向其他交易物件的風險，因此，投資方可以放心地進行“關係專用性投資”，進而促成交易完成。此外，“排他性交易”還有解決品類內部“搭便車”問題、降低交易成本等優勢。所以，“排他性交易”的好壞只有根據具體的環境、權衡利弊才能作出判斷。

在此基礎上，陳永偉表示，只有在認定了“市場支配地位”之後，才能對那些具備市場支配地位的企業實施的、在總體上對社會產生了淨損害的“二選一”行為進行打擊，對於其他的“二選一”行為，不能全盤否認其存在的合理性。

事實上，平臺或商戶通過正當合作與競爭獲取的利益更大。桃李不言，下自成蹊。

我們或許也應在周而復始的“二選一”戰爭中反思其原因，在電商新元年致力於實現平臺、商戶與消費者的互利共贏，從而迎接一個全新的網購時代。