“二選一”和市場合約的自由選擇華說

網際網路的江湖歷來不平靜，各大企業之間大打出手乃是家常便飯，中外皆然。在國內，阿里巴巴和騰訊是行業的表表者，應了那句“同行是冤家”的老話，多年來明裡暗裡槍來棒往，沒有消停過。最新的一個回合，是刻下新舊媒體大炒特炒的騰訊系三大電商京東、唯品會和拼多多圍攻阿里巴巴旗下的天貓事件，網友戲稱之為“三英戰呂布”。其之熱度，甚至蓋過了一年一度的“雙十一”，令後者失色不少。這段時光，按照往年的慣例，原本是“雙十一”霸屏的日子。

京東、唯品會和拼多多此番聯手發難的理由，是指控天貓在“雙十一”等促銷活動中要求商家“二選一”，即商家必須選邊站，選擇了天貓，就不能選擇京東，或者唯品會以及拼多多，非此即彼，非彼即此。此事最初的源頭，可追溯至2015年。這一年，京東向市場監管部門舉報天貓在“雙十一”促銷活動中要求商家“二選一”，指責其擾亂了電子商務市場秩序。其後，又以“天貓濫用市場支配地位逼迫商戶“二選一”為由，將天貓訴至北京市高階人民法院。天貓對管轄權提出異議，認為此案應當由浙江省高階人民法院審理。單是這“管轄權”一案，就打了四年。今年7月3日，最高人民法院最終一錘定音，其作出的《浙江天貓網路有限公司、浙江天貓技術有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》駁回了天貓有關“應由浙江省高階人民法院審理該案”的主張，裁定北京高階人民法院對審理京東起訴天貓涉嫌濫用市場支配地位案擁有管轄權。

今年9月12日，京東向北京高院提出申請，請求通知唯品會、拼多多作為無獨立請求權第三人蔘加訴訟；9月26日，唯品會及拼多多又在同一日向北京高院遞交申請，請求以無獨立請求權第三人身份加入訴訟。在民事訴訟中，無獨立請求權第三人是指對原被告雙方爭議的訴訟標的沒有獨立的訴求，但案件處理的結果可能同他有法律上的利害關係，而參加到已經開始的訴訟中進行訴訟的人。唯品會、拼多多認為兩公司也是天貓重要的競爭對手，且在同一相關市場，也受到“二選一”影響，該案的處理結果對兩公司具有法律上的利害關係，遂一同加入了此次訴訟。這便是京東、唯品會和拼多多圍攻天貓一幕出現的來龍去脈。

在這一場“二選一”引發的官司中，原告京東和第三人唯品會、拼多多與被告天貓的立場迥異。京東、唯品會和拼多多認為“二選一”是天貓“濫用市場支配地位”，破壞了公平競爭秩序，損害了商家利益也損害了消費者權益。天貓則認為“二選一”是正常的市場行為，商家獲得了平臺提供的最好流量資源，消費者則能享受最低的價格和最優的消費體驗，是一個各方受益的多贏格局。“聽鑼聽聲,聽話聽音。” 看官須知，京東、唯品會和拼多多與天貓對“二選一”不同的解讀和表述背後，是其各自的利益立場決定的。說得更直白一點，就是“屁股決定腦袋”，無論其所說的是如何的天花亂墜冠冕堂皇。在國內的電商市場上，阿里電商（天貓+淘寶）佔據著絕對優勢，其擁有的市場份額超過京東、唯品會和拼多多三者的總和。由此不難明白，一個商家在被要求 “二選一”選邊站的時候，何去何從是不難判斷的。換言之，在“二選一”的競爭中，天貓居於優勢地位，京東、唯品會和拼多多則處於劣勢，這是雙方對“二選一”所持態度皆然相反的根源之所在。無他，一切皆因利而起也。

無意附和上述雙方中的任何一方，它們大把地掙銀子，又沒有一分一毫落到我的口袋裡，犯不著。區區在下的興趣所在，是雙方爭吵的不可開交，最終鬧到法庭的起因：“二選一”的現象或者行為。那麼，輿論分歧巨大，支援和反對各走一端“二選一”究竟是個什麼東東？

“二選一”是形象而通俗的說法，業內的行話，是“排他性協議”或者“排他性條款”。即合作的甲乙兩方單獨簽訂一份協議或者在協議中設定一個條款，約定在協議期限內，限制一方與另一方的競爭者開展合作。譬如說電商的“二選一”，商家選擇了與天貓合作進行“雙十一”大促銷，則在此期間不得與京東合作；同理，如果商家選擇了與京東合作進行“雙十一”大促銷，則在此期間不得與天貓合作。

“排他性協議”或者“排他性條款”得存在，由來久矣。早在網際網路誕生以及電商出現之前，“排他性協議”或者“排他性條款”已然廣泛地存在於人類社會的各個領域和層面。且略舉幾例以明：

當今之世，提及全球性的體育盛會，莫過於奧運會和世界盃足球賽。這兩大體育盛會“吸金”能力強大，其中的一個賺錢之法，是推出了“贊助計劃”以收取企業的贊助收入。要成為奧運會和足球世界盃的贊助商不容易，需要大把地撒銀子，支付昂貴的贊助費。然而，即便如此，角逐贊助商的企業多如過江之鯽，競爭一次比一次激烈，何也？最關鍵的一點，便是兩大盛會的“贊助計劃”均設有“排他性條款”：一旦某個類別商品的品牌入選頂級贊助商之後，其將擁有排他性營銷宣傳的權利，其他同類商品的品牌不得出現在奧運和世界盃賽場之上。

出門就餐，你會容易發現，在某家飯店內，你只能喝到可口可樂，在另一家餐廳，你只能喝到百事可樂；在某家飯店內，你只能喝到青島啤酒，在另一家餐廳，你只能喝到雪花啤酒；在某家飯店內，你只能喝到加多寶，在另一家餐廳，你只能喝到王老吉……不難明白，這是因為飯店和餐廳和上述飲料企業簽訂了排他性的獨家供應協議。

酒足飯飽，你開啟網路視訊和電視，你會看到“獨播劇”。所謂獨播劇，顧名思義，該劇為某視訊網站或者電視臺獨家擁有，觀眾想要觀看該劇，只能選擇這一視訊網站和電視臺，在別的平臺是看不到的。在國內，第一個吃螃蟹的，是中央電視臺。2005年10月，該臺播出了中國電視史上第一部獨播劇《寶蓮燈》。地方衛視隨之跟進，湖南衛視的“獨播劇”《大長今》當年曾經風靡一時。而今，視訊網站興起，“獨播劇”在視訊行業風行。顯而易見，“獨播劇”的出現，是視訊網站或者電視臺與影視製作公司簽訂了“排他性協議”或者“排他性條款”的結果。

購物中心招商也常現“排他性協議”或者“排他性條款”。特別是購物中心求著上門的主力店，大抵會要求與業主簽訂排他性的條款，不允許業主引入競爭對手。其實不唯企業招商，政府招商亦如此。多年之前，商業設施不發達的本地的一個郊區引進一家知名的商業企業，興建一座大賣場。簽訂的合約中，就寫有排他性的條款：三年之內，該地區政府不得引入其他商業企業建設大賣場。

有趣的是，此次聯手指控天貓要求商家“二選一”的京東和拼多多，也曾經以同一事由被同行投訴和指責。查詢公開的報道所得，2017年11月，蘇寧發文怒懟京東，稱京東發明的“二選一”霸權行為和基於此產生挾制商家的系統化手法，“在過去30年聞所未聞”。2018年10月11日，淘集集創始人張正平在微信喊話拼多多，“拼多多,請停止你的表演,請停止要求商家二選一,不要再賊喊捉賊! ”

不想再舉例了，因為舉不勝舉。作為自發形成的市場合約，“排他性協議”或者“排他性條款”近乎普遍地存在於三百六十行，無行無之。如果政府或者法院之類的機構想要管制，就是變身千手觀音也管不過來。說“排他性協議”或者“排他性條款”提出的一方是“強迫”，接受的一方是“被迫”，乃是不知世事之談。因為面對著“排他性協議”或者“排他性條款”，一方面，你可以選擇接受，也可以選擇不接受，還可以選擇不提“二選一”要求的合作伙伴，大有選擇自由；另一方面，對方必須給予足夠令人動心的好處，其利益必須高於沒有排他性安排下所獲之利，你才會接受排他性的協議和條款。譬如說，如果電商不承諾給予足夠的補貼和最好的流量資源傾斜，你不會簽訂“二選一”。

進而言之，除了因為廣泛存在二管不勝管之外，為什麼要對觀感不佳的“排他性協議”或者“排他性條款”無為而治？其施行的本質邏輯是什麼？答案是，“排他性協議”或者“排他性條款”是市場自發形成的合約或者合約結構的一部分，它只是眾多市場合約中的一個，市場還有其他許多合約可供自由選擇。經濟邏輯說，市場合約的選擇越多越自由，社會的交易費用越低。因為各種市場合約彼此競爭，合約的選擇越多越自由，意味著競爭越激烈，競爭會將降低包括訊息費用和監管費用在內的交易費用。因此，如果管制某一種市場合約，干預了市場合約的自由選擇，會帶來交易費用的上升。

這裡順便說一句。現在，通過競爭殺出重圍在市場上佔有明顯優勢的企業和機構，往往被視為“壟斷”而動則得咎，這近乎成了一種社會共識，也是一種政治正確。中外一也。實乃言不及義不知所云也。一方面，“天下沒有兩片相同的葉子”，從細微的差別看，萬事萬物皆“壟斷”也。另一方面，凡是社會，只要有稀缺，必然有競爭。即便是可以授予專利的壟斷，也有對爭取專利的競爭以及替代品的存在，競爭無地無之無時無之。這是說，壟斷無處不在，競爭亦無處不在，根本無需操心。需要反對的壟斷行為只有一樣，那便是政府或者團體以權力阻止競爭形成的壟斷！

“二選一”需要法例管制麼？回答是，不需要。因為管制市場合約的自由選擇會帶來交易費用的提升，本不該消散的租值消散了，社會的整體利益因之而受損。這是經濟學的答案。

2019/11/10

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