“萬能的”第35類

2019年，“雙十一”再次重新整理成績。

以銷售額算，天貓領跑第一：2684億元。

京東緊追不捨：2044億元。

數量之巨，來自於忍痛“剁手”、卻忍不住“真香”的網購大軍，他們已經完成了任務。對他們來說，“雙十一”這戰場，一期一會。

但電商平臺不能走，它們還要鞏固與擴張，預備下一年的“雙十一”。

角逐仍在繼續。

京東出手了，直取“雙十一”——的商標。

它將國家智慧財產權局訴至法庭。11月14日，北京智慧財產權法院審理了該案。

原告、被告以外，還有“第三人”：阿里巴巴公司。

商標的爭奪戰，或許會讓人疑惑，“姓甚名誰”有那麼重要？

當然重要。

京東公司想要爭取的商標，一共有5個，都與“雙十一”相關。

比如，申請/註冊號為15566477的商標，名稱是“11-11”，圖樣如下：

還有兩個商標，圖樣與它一致。只是名稱和分類等有所不同。

申請/註冊號為15566498的，叫：雙雙 1111。

申請/註冊號為15566606的，叫：雙雙。

比對一下，像又不像，它們似乎是“雙十一”的“遠親”，很遠很遠的那種“親”。

其它兩個商標，要直白的多。

申請/註冊號為13543909的，叫：京東雙十一。它的圖樣也很直白：

申請/註冊號為15566750的，叫：上京東 雙11-雙11。圖樣如下：

只是將“雙十一”，漢字改成數字，或者冠個名，縫縫補補成件“衣裳”。不行嗎？

阿里巴巴公司認為：不行。

2017年7月，阿里巴巴對這一系列的商標，提出了無效宣告請求。

阿里巴巴有它的理由：

早在2011年，阿里巴巴就註冊了“雙十一”系列商標。它顯然有優勢，在法律上，阿里巴巴的叫“在先引證商標”，京東的叫“訴爭系列商標”。

更不必說，“雙十一”這個節日，本就是阿里巴巴從2009年起，一手創造出來的。

如此看來，是阿里巴巴造好了車，京東卻想要“搭便車”，最後被趕下去了。

官方——原國家工商行政管理總局商標評審委員會即認為，京東想要爭取的商標，與阿里巴巴的構成類似服務上的近似商標，違反了商標法第三十條的規定。

根據規定，申請註冊的商標，被發現是一個“高仿貨”時，商標局可以駁回申請。

京東在當年輸了。官方最後裁定，京東公司的上述商標，或予以無效宣告、或在部分服務上予以無效宣告。

但京東沒有認輸，它也不能認輸。

因為代價太大。

五個商標中，“11-11”和“京東雙十一”，都屬於第35類商標。它有另一個俗名：萬能商標。

商標共有45類，其中第35類屬於服務商標，包括“廣告”等群組。

用最簡單的話說，京東申請註冊的“高仿”，如果被認定違法，那它就不能用“雙十一”以及近似的符號，來進行營銷和宣傳了。

最壞的情況是，從此，京東與“雙十一”絕緣。

35類商標的功能常常被誇大，它當然不是萬能的，但對於京東公司來說，沒有它卻是萬萬不能的。

京東提起行政訴訟，狀告國家智慧財產權局，那就是情理之中的事了。

這一次，京東能贏回它的商標嗎？本案目前還沒有宣判。

核心爭議有兩個：

一，京東公司主張的商標，是不是“高仿”？

二，“雙十一”只能屬於阿里巴巴公司嗎？

眾所周知，“雙十一”是指11月11日，本身只是一個日期，它在這個意義上，不可能被任何一家公司壟斷。

但是，從2009年起，阿里巴巴讓它有了“第二含義”，即商業促銷活動日。

在第二個含義上，阿里巴巴是獨創人，是締造者，並投入了大量的物資人力。

（2009年11月11日，杭州，電商購物網站“天貓”的前身——“淘寶商城”第一年舉辦“雙11”網路購物促銷活動，當時僅有27個品牌參加，最終交易額超過5000萬）

阿里巴巴方面認為，經過多年的持續宣傳、使用，“雙十一”與阿里巴巴建立了事實上的唯一對應關係。

是“高仿”，就應該驅逐。

“唯一對應關係”是指，說到“雙十一”，人們想到的只可能是阿里巴巴，不可能是京東或其它電商平臺。法律上，把這叫做“顯著性”。

顯著性，是成就商標的必要條件。

“雙十一”只是一個日期時，它就不可能成為商標。

但阿里巴巴在申請註冊“雙十一”商標時，它已經讓“雙十一”具備了第二含義，有了顯著性，所以能夠成功。

身為創造者，“雙十一”的概念，也是阿里巴巴的本錢。

然而，競爭對手不會輕易出局。

從阿里巴巴領跑那年開始，每年的11月11日，逐漸成為電商平臺的“促銷嘉年華”。儘管有“雷聲大、雨點小”的嫌疑，但表面的風光，一年勝似一年。

阿里巴巴做了這塊“蛋糕”，眼看它越來越大時，分羹的人也越來越多。

其實，在獲得商標後，阿里巴巴一度按住不用，等到了2014年。

2014年10月末，在各電商備戰雙十一之際，阿里巴巴發出通告函，稱阿里集團已經取得了“雙十一”註冊商標，其他人的使用是侵權行為。

這番操作，將對手打了個措手不及。

電商平臺只能匆忙調整策略，但從那時起，阿里巴巴獨享“雙十一”的做法，招致了多方的不滿和議論。

劉強東在接受採訪時就說過：

“我們相信任何一家公司都不可能撐起一個行業，如果有的話，帶來的一定是絕對的壟斷，整個行業會受到損害，消費者利益也會受損。”

他反過來舉例說：

“其實“京東六一八”我們也註冊了，但是我們從來沒有要挾說別人就不能用了，今年（2014年）的“六一八”大促我們反而邀請同行參加。”

如何評價，總是見仁見智，但事實是明擺著的：

阿里巴巴創造了“雙十一”，又手握合法商標，在法律上，它沒毛病。

事實處於動態變化當中——

五年後的現在，“雙十一”還具有顯著性嗎？

提到“雙十一”，消費者想到的，仍然只有阿里巴巴嗎？

阿里巴巴方面認為，京東非法使用“雙十一”標誌性，讓消費者誤認為它與阿里巴巴有關，破壞了市場秩序。

進一步，阿里巴巴方面表示，京東如果使用了近似“雙十一”的標識，會讓公眾混淆，分不清哪個是京東的，哪個是阿里巴巴的。

京東方面，則不這樣認為。

這是商標法的一個特殊之處：顯著性，並不會因為獲准註冊就得到加強。

也就是說，從前獲得的商標，也可能因為顯著性降低，從而失效或者撤銷。

京東方面就表示，“雙11”、“雙十一”，都是每年11月11日商業促銷活動的通稱，它並不必然是指阿里巴巴的“雙十一”。

京東方面找準方向，蛇打七寸：“雙十一”的顯著性今不如昔。

商標法規定，“註冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該註冊商標”。

京東方面認為，阿里巴巴雖然申請註冊了“雙十一”商標，但在涉案服務上，從來沒有實際使用過。

再看一次京東的圖樣：

接著，是阿里巴巴的商標圖樣：

阿里巴巴申請註冊的“雙十一”商標，只是文字字樣，在實際應用中較少使用。而京東的圖樣，使用場景就多得多。

這也是大多學者所詬病的，阿里巴巴在註冊“雙十一”商標後，並未採取有力的保護措施，以及防止淡化的措施。

京東方面表示，既然“雙十一”已經缺乏顯著性，那麼兩個公司的商標，就不可能造成什麼混淆了。

因此，京東方面請求法院撤銷原裁定，並判令國家智慧財產權局重新作出裁定。

案件仍在進一步審理中，還需時日等待。只是商戰之中，形勢的迅速變化，是一個不爭的事實。現在提起“雙十一”，仍然只想得到阿里巴巴，你信嗎？

排版 | STAN

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