最近，愛立信受到國家市場監管總局的反壟斷調查，原因是其遭到多家手機廠商舉報，稱其在3G和4G標準必要專利（Standard Essential Pantent-SEP）許可市場存在違反《反壟斷法》的行為。

作為法定的壟斷權，智慧財產權一直受到反壟斷法的關注。其中特別是標準必要專利權的行使最容易成為反壟斷調查的導火索。近年來，國內外在通訊領域的標準必要專利反壟斷案件頻發，一次次鉅額罰單無不彰顯出反壟斷案件在智慧財產權領域的巨大影響。最近的愛立信案可能成為繼華為訴IDC案、高通案之後在中國的第三起涉及標準必要專利的反壟斷案件。本文將結合以上案例，參考歐盟、美國的司法實踐經驗，對標準必要專利的反壟斷問題進行簡要梳理，以期為將來的智慧財產權相關的反壟斷探討提供借鑑。

一、標準必要專利的概念

標準必要專利(Standards-Essential Patents, SEP)是指為尋求一個解決方案而形成的技術標準所對應的專利池中的必要專利。[1]技術標準的建立為裝置製造商提供了一個參照，使得不同的裝置製造商製造的產品能夠相容和通用，從而增進效率，節約社會成本，促進消費者福利，並消除國際貿易障礙。傳統的技術標準帶有濃厚的公益色彩，用以衡量一項產品或服務是否滿足其所規定的要求，本身並不涉及帶有私權性質的專利。隨著通訊技術的蓬勃發展，在制定技術標準時會不可避免地採用專利技術，於是標準的產生與技術專利結合了起來，這也意味著私權主體成為標準制定的參與者。由於一個技術標準往往包含一系列的不同的專利，如果在制定標準時沒有可替代的專利用以形成解決方案，那麼這個專利對於標準的制定來說就是必要專利。專利池就是由這樣的必要專利所構成，每一個專利池都對應著一個解決方案，因此每一個專利池也對應著一個技術標準。

標準必要專利作為專利與技術標準融合以有效行使智慧財產權的手段，其因在搶佔國際專利市場制高點的重要作用而越來越受到各國的高度重視。在“技術專利化、專利標準化、標準全球化”[2]的趨勢下，擁有標準必要專利意味著獲得巨大的市場份額，在產業內將獲得壟斷地位，甚至擁有影響他國經濟、技術乃至社會發展的影響力。[3]壟斷地位獲取使得企業濫用市場支配地位成為可能，標準制定的參與者，即標準必要專利權利人向標準的使用者即專利被許可人索要不公平、不合理或歧視性的專利許可使用費，這個時候就會導致壟斷的出現。壟斷性的定價必然會抬高產品成本而使消費者福利受到損害，這一方面觸犯了反壟斷法的保護原則，應受到反壟斷法的規制，另一方面也將導致產品製造商因為使用標準的高額成本而避免使用該標準，這與標準制定和推廣的本意不符，因此標準制定組織設定了一個標準限制原則，要求標準必要專利權人在SEP許可使用合同中附“合理和非歧視性的”條款（rational and non-discriminatory terms），或者“公平合理和非歧視性的”條款（fair，rational and non-discriminatory terms），該規定被稱為“RAND”原則，又稱“FRAND”原則，該原則被國際標準化組織所普遍採用，並且在反壟斷司法實踐中，也將該原則作為衡量SEP許可定價是否違反反壟斷法的依據之一。

二、通訊領域標準必要專利的反壟斷考慮因素

在數字通訊領域，移動裝置製造商製造符合技術標準的產品，不可避免地使用到標準必要專利，為避免侵權則需要獲得標準必要專利權利人的許可。若許可使用費過於高昂，違背FRAND原則，則該定價者有可能因觸犯反壟斷法而遭受反壟斷調查，並受到處罰。違反FRAND原則定價的典型壟斷形式是濫用市場支配地位，分析此類案件將主要關注兩點，一是SEP權利人是否擁有市場支配地位，二是符合FRAND原則的合理定價範圍如何計算。第一個問題涉及到如何判斷標準必要專利權人是否具有市場支配地位的問題，第二個則涉及到具體案件中FRAND標準必要專利許可使用費的計算問題。本文將分別從反壟斷法的角度對第一個問題進行分析，結合高通案、華為訴IDC案以及微軟訴摩托羅拉案對FRAND許可費率進行簡要分析。

（一）如何判斷標準必要專利權人具有市場支配地位

要解決這個問題首先要弄清標準必要專利對於標準使用人的意義，標準使用人是否被強制性地使用該標準。這涉及到技術標準的來源與不同種類的標準在法律中的定位。

首先，技術標準的出現和發展以科技進步為前提。無論何種產業，只有當技術進步令規模化成為可能時，技術標準才有可能作為實施規模化生產經營的必要工具出現。技術標準又分為多種形式，如基礎技術標準、產品標準、工藝標準、檢測試驗方法標準，及安全、衛生、環保標準等，[4]不同種類的標準均需要根據當代的科技發展水平而制定或者修改。這也意味著並不是所有的標準都應該被強制遵照，由於技術的發展，市面上會出現新的替代性技術，以取代原專利池中的技術，這也使得生產商繞開標準從事生產成為可能。

其次，中國《標準化法》中規定：“國家標準分為強制性標準、推薦性標準”、“強制性標準必須執行。”“對保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要的技術要求，應當制定強制性國家標準。” 《國家標準管理辦法》中規定：“強制性國家標準的代號為‘GB’，推薦性國家標準的代號為‘GB／T’”。這也說明並非只要是標準就必須遵守，如果是推薦性國家標準，企業可以有其他選擇。另外也不排除國家標準還未制定，企業使用其它國際標準，如歐洲電信標準化組織（ETSI）、國際標準化組織（ISO）等制定的標準。

使用技術標準的好處顯而易見，在知識經濟時代，標準已成為世界通用語言，無論使用哪種語言，標準編號能夠幫助產品使用人快速識別產品資訊，清晰地給產品定位，從而極大提升產品競爭力。標準使用人通過支付該標準對應的專利費，從而提升產品品質，增加銷量，佔據更多市場份額。因此在理想狀態[5]下，標準的制定與推廣具有多重正面效應，一家企業要想取得長足的發展，它無法避免使用某些特定的標準。那麼相對於標準使用者，標準必要專利權人具有巨大的談判優勢，從這個角度而言，標準必要專利權人的地位是帶有一定壟斷性的。但是這樣的壟斷地位是由完全合法的方式取得，因此並沒有觸犯反壟斷法。

而在非理想狀態下，如果一家制造企業在不得不使用某些標準必要專利時，又要面臨明顯相對過高的標準必要專利許可使用費時，這個時候它就面臨著兩難處境，要麼繼續使用標準，支付高額許可使用費，導致成本增加，或者不再使用該標準，導致產品品質降低。不管如何做出選擇，其競爭力都將受到影響。從外在來看，過高的SEP許可使用費起到了排除限制競爭的效果，從而違反了反壟斷法的原則，因此這不僅折射出所涉及的標準必要專利權人處於壟斷地位，而且還不正當地利用了這一壟斷勢力，進行了限制競爭行為，因此應該受到反壟斷法的規制。

以上的分析能夠一定程度上體現反壟斷法的本質精神，那就是反壟斷法反對的並不是壟斷地位，而是反對限制競爭行為。這一原則也同樣適用於判斷標準必要專利權人是否具有市場支配地位。由於標準必要專利的性質本身會導致權利人形成壟斷優勢，因此對標準使用人進行專利許可時的許可使用費是否符合FRAND原則成為了辨別標準必要專利權人是否在濫用市場支配地位的重要指標。即如果許可使用費符合FRAND原則，那麼由於不涉及到反壟斷法的利益關切，不需要判斷其是否具有市場支配地位；如果許可使用費不符合FRAND原則，則其市場支配地位將會暴露出來，因其濫用權力的行為將受到反壟斷法的制裁。

（二）如何確定符合FRAND原則的標準必要專利許可使用費

由於標準化組織並沒有就如何確定FRAND標準必要專利許可使用費做出任何規定或者發表過任何意見，因此在司法實踐中都是根據當事人提交的證據進行個案處理。不過在確定FRAND標準必要專利許可使用費的基本邏輯仍然有跡可循，而具體的計算規制也是以此為基礎結合具體證據計算的。

在華為訴美國互動數字公司案[6]中，一二審法院在計算FRAND標準必要專利時主要考慮了三個政策因素：總量控制、反專利劫持和反專利許可使用費堆疊。[7] 總量控制是指SEP許可使用費不能超過標準使用者產品利潤的一定比例。產品利潤由技術、投資、管理和勞動等共同創造，專利技術僅為其中一個因素，因此若SEP許可使用費高於產品利潤的合理比例，就違反了FRAND原則。反專利劫持（Anti-Hold Up）是指一個標準必要專利權人不應該收取超過標準必要專利本身價值的許可使用費，並且不應該通過把持該標準必要專利而攫取該標準本身的價值。反專利許可使用費堆疊(Anti-Royalty Stacking)是指參與專利池的標準必要專利應按照其對該標準的貢獻程度確定其價值，標準必要專利權人不應超出該部分價值向標準使用人收取另外的許可使用費。

一審和二審法院在分析計算FRAND標準必要專利許可使用費的方法時採用了比較方法，即在交易條件基本相同的前提下，若標準必要專利權人向前者收取的SEP許可使用費遠遠低於向後者收取的SEP許可使用費，則後者有理由認為其收到了歧視待遇，標準必要專利權人也因此違反了FRAND原則中的無歧視許可條款。該案中，一二審法院比較分析了同期美國互動數字公司向蘋果公司收取的SEP許可使用費和向三星公司收取的SEP許可使用費，認為向蘋果公司收取的SEP許可使用費符合FRAND原則，原因是與蘋果公司是通過平等協商達成的自願許可，符合公平原則，而與三星公司是在提起訴訟的情況下，迫使其與之簽訂的許可使用協議。

在同期美國法院在微軟訴摩托羅拉案判決[8]中則採用了更為細緻的分析規則。除了明確適用上述的三個政策考慮外，還另外考慮了兩個政策因素：考慮到標準制定的目的，一方面FRAND標準必要專利權利金應該足夠低以至於該標準能夠獲得推廣，另一方面FRAND標準必要專利權利金又應該足夠高以至於標準必要專利權人能夠因此獲得激勵而選擇將技術專利放入專利池中。因此符合FRAND原則的SEP許可使用費應該是一個範圍而非固定值，該範圍的上限和下限都應從證據中進行分析和確定。

由於明確使用反專利劫持和反專利許可使用費堆疊的概念，因此有必要分析在標準的制定過程中，標準必要專利權人對該標準的貢獻程度以及標準使用人的產品所使用的專利對產品的貢獻程度。如此，一項對標準極為重要並且關鍵的必要專利，相比一項較不重要的必要專利，可以合理要求較高的權利金比率。[9]同樣也需要考慮到其它的標準必要專利權人據此達成的權利金，以此來確定權利金在整個標準費用中的合理比例。另外還需考慮為促成有價值的標準的創設，FRAND原則要求標準必要專利權人能夠獲得合理的權利金。比如美國法院就分析了H.264標準的發展背景和技術脈絡，確定並分析了摩托羅拉的必要專利對該標準的貢獻程度，以及微軟的哪些產品使用了摩托羅拉的必要專利，這些專利對微軟產品的貢獻程度。

在具體計算FRAND權利金時，美國法院採用了摩托羅拉公司主張，通過修正的假設性協商來決定FRAND的授權條件，以適用反專利劫持和反專利許可使用費堆疊的原則。另外美國法院參照了MPEG LA H.264專利池的權利金比率，因為一方面微軟和摩托羅拉都是該專利池創設的參與者，另一方面MPEG LA H.264專利池的權利金比率具有足夠的合理性，恰好滿足美國法院所考慮的為推廣標準所涉及另外兩項政策。如此美國法院根據MPEG LA H.264專利池對外許可所獲得的權利金總額和摩托羅拉對該專利池的貢獻程度來計算摩托羅拉在每項微軟產品中應當獲得的權利金（0.185美分）。另外，作為MPEG LA H.264專利池的參與者，摩托羅拉公司可以從不受限制的成員之間的交叉許可中獲得的“身份價值”構成了其必要專利的另一部分價值。根據微軟提供的證據，微軟每年為使用該標準而支出的費用為從專利池中獲得的許可使用費的兩倍，也就是說微軟作為該專利池成員的身份價值至少是其獲得的許可使用費的兩倍，美國法院以此來推算摩托羅拉的身份價值至少是2﹡0.185美分，因此其在微軟每件產品上應收取的權利金下限為0.185+2﹡0.185美分。而為了防止權力金堆疊，美國法院還根據該案的各種證據計算出了其在微軟每件產品上應收取的權利金的上限，為每單項產品0.16389美金。由此得出該案中FRAND標準必要專利許可使用費。

在高通案中，由於高通存在許可費率過高問題，高通在WCDMA、LTE等標準中的專利份額已下降，卻依然延續CDMA的標準進行收費。中國IT企業在4G標準制定中積極參與，取得很多核心專利，但是在高通構造的體系中，這種價值得不到體現。主流業界對專利許可費的共識是累計不超過產品售價的10%，但高通一家就達到5%。2013年，中國手機企業利潤均值不足0.5%，而實際上，高通所持有專利只是眾多手機專利中的一部分，這顯然有失公平。[10]高通反壟斷案在持續一年有餘後終於塵埃落定，作為中國智慧財產權反壟斷第一大案，最終以高通認罰60.88億元的罰款而告終。[11]

三、總結

通過以上分析，我們可以看到，中國涉及智慧財產權的反壟斷案件主要集中在專利方面，而涉及專利的壟斷行為又主要與標準必要專利權利人濫用市場支配地位，收取違反FRAND原則的SEP許可使用費相關，因此涉及到通訊領域的標準必要專利的反壟斷問題的主要關注點在於標準必要專利的許可使用費是否符合FRAND原則，因此涉及到如何計算FRAND標準必要專利許可使用費的問題。

本文通過對華為訴美國互動數字公司案和同時期的微軟訴摩托羅拉案進行了簡要的分析，概括出了處理標準必要專利反壟斷案件的幾項基本政策考慮，以及得到司法實踐中得到適用的FRAND權利金具體計算方法，以期在以後的標準必要專利反壟斷案件中能夠起到一定的參考作用。

參考：

[1] 國際電信聯盟(ITU)將其定義為，“任何可能完全或部分覆蓋標準草案的專利或專利申請”。美國電器及電子工程師學會(IEEE)將其解釋為，所謂“必要專利要求”是指實施某項標準草案的標準條款(無論是強制性的還是可選擇性的)一定會使用到的專利權利要求。

[2]張文龍 鄧偉根，《中國專利技術產業化的現狀分析與政策研究》，廣西社會科，2012年4期

[3] 參見專利分析師，《專利池執行時的高價值專利篩選》，

/file/2019/12/04/20191204080449_18209.jpg 這裡的“理想狀態”是指某一技術標準制定過程嚴格而合理，標準參與者能夠嚴格遵守協議，專利池所包含的專利在相當長一段時間之內沒有替代性技術出現，該標準具有高價值，許可使用費符合FRAND原則，足夠高以至於SEP權利人能夠通過參與標準制定並對外許可使用而獲利，以至於對專利權人產生足夠的激勵，又足夠低以至於標準使用者能夠通過使用該標準獲得高於許可使用費的收益，從而該標準得以推廣。

[6] 華為案大致案情如下：華為公司和美國IDC公司同為歐洲電信標準化組織(ETSI)的成員，美國IDC公司宣稱自己在2G、3G、4G和IEEE802領域中擁有很多標準必要專利，華為承認IDC公司這些必要專利已經被納入中國無線通訊標準，而且自己的產品必須符合這些標準。2008年9月至2012年8月間，IDC先後四次給華為傳送書面授權要約。第一次和第二次書面要約中，IDC希望從華為獲得的2009年至2016年的權利金相當於同期給美國蘋果公司的100倍，相當於同期給南韓三星公司的10倍。第三次書面要約中IDC希望從華為獲得的權利金相當於同期IDC給蘋果的35倍。第四次書面要約中IDC希望從華為獲得的權利金相當於同期IDC給蘋果公司的19倍。在這四次要約中，IDC公司沒有對標準必要專利和非標準必要專利做出任何區分，在第四次要約中，IDC公司明確表示，對任何一個具體要約條款的拒絕意味著對整個要約的拒絕。為了迫使華為接受其要約授權條件，2011年7月和9月，IDC分別向美國國際貿易委員會和美國聯邦地方法院Delaware法院投訴和起訴，控告華為的通訊產品侵犯其專利權，要求辦法禁令，禁止華為產品進口至美國境內以及銷售。此外，華為提供的美國著名資料調查分析公司STRATEGY ANALYTICS的分析報告顯示，該公司分析了全球頂尖的行動電話公司從2007年到2012年的出貨量、市場份額、淨銷售額等，Nokia ,Samsung，Apple， LG，RIM， Motorola， HTC， Sony等在其分析名單之列，但華為並沒有能夠進入該分析名單。據此，華為於2011年12月向深圳中級法院提起訴訟，控告IDC的四次要約都違反FRAND原則，並要求IDC公司以符合FRAND原則的權利金授予其中國標準必要專利許可。

[7] 李揚、劉影，《標準必要專利》，載於國家智慧財產權戰略網，/file/2019/12/04/20191204080449_18210.jpg.asp 微軟案大致案件如下:2010年10月21日與29日，摩托羅拉分別以書面形式通知微軟，它所擁有的802.11標準必要專利和H.264標準必要專利的授權條件為，微軟最終產品價格的2.25%.2010年11月，微軟主動以摩托羅拉的授權要約違反它對標準化組織IEEE和ITU的RAND授權承諾為由向華盛頓西區聯邦地方法院提起訴訟，要求摩托羅拉以RAND條件進行授權。

[9] 同注5

[10] 參見：

/file/2019/12/04/20191204080449_18211.jpg 參見：

http://news.hexun.com/2014-07-28/167059690.html