今日，市場監管總局釋出了關於《禁止網路不正當競爭行為規定（公開徵求意見稿）》徵求意見的通知，反饋截止日期為2021年9月15日。

就該公開徵求意見稿，我們簡要整合重點條款及新規意旨，並提供企業合規建議。新規對於平臺數據留存義務、對商家合規要求管理前置，對於流量劫持行為、“二選一”、大資料殺熟規制及管控等，《反不正當競爭法》在網際網路領域的應用等，均作出了進一步的明確規定，建議各企業重點關注。

謹以拋磚引玉，並邀同仁評述。

一、對平臺合規的進一步規制

（一）平臺對違規商戶的必要處置措施及資料留存義務

新規對平臺數據留存義務進行了二次強調，再次明確對於平臺經營者的競爭行為應當進行指導和規範，並對處置資訊留存至少三年。這裡對平臺的要求為兩點，首先建議做到合規檔案（對平臺內經營者的合規要求）前置透傳 ，其次如平臺經營者違規，為避免平臺被連帶追責，對經營者的處置資訊要留存三年，特定情況下應當報告違法線索。

第六條 平臺經營者應當對平臺內經營者的競爭行為提供指導、規範，發現平臺內經營者有違反本規定的，應當依法採取必要處置措施，儲存有關處置資訊不少於三年並依法接受監督檢查。

採取必要處置措施後，平臺內經營者仍繼續實施違法行為並造成危害後果的，平臺經營者應當及時將違法線索報告有管轄權的市場監管部門。

（二）對平臺內經營者應有合規要求

如前述，為避免平臺承擔連帶責任，新規雖未予以明確，但仍希望平臺提供良性引導，這裡我們建議平臺對於經營者進行合規要求前置透傳，並將透傳過程書面留存，包括但不限於：

1、避免實施混淆行為；

2、避免虛假宣傳（包括但不限於主頁面、直播營銷等）；

3、避免誤導宣傳（包括但不限於虛假交易如刷單、虛假排名、虛構交易額、虛構資料、誤導性展示、返現等方式要求好評等）；

……

二、避免平臺透過技術手段實施妨礙干擾

新規第三章明確要求，經營者不可透過技術（資料、演算法等）手段，實施

流量劫持、干擾、惡意不相容等行為，包括但不限於連結跳轉、強制或誤導使用者下載，無正當理由妨礙使用者下載其他產品或實施遮蔽、攔截、修改、關閉、解除安裝，妨礙其下載、安裝、執行、升級、轉發、傳播等，或惡意對其他經營者合法提供的網路產品或者服務實施不相容。

儘管不相容仍有除外條款，如不相容行為具有正當理由時，或未對市場競爭秩序產生明顯影響等，仍給予企業提供證據並進一步辯護的可能，但仍可見，新規正式頒行後，對於流量劫持、或阻礙其他APP相容等均被納入妨礙競爭的行為，仍將進一步加以規制。

三、避免平臺利用技術手段進行不正當競爭行為

新規第四章第二十一條著重強調了經營者不可利用資料、演算法等技術手段，分析相對方的交易資訊等具體資訊，以對不同物件提供不同的交易資訊，該條款即對“大資料殺熟”進行了進一步的規制與迴應，第二十一條：“ 經營者不得利用資料、演算法等技術手段，透過收集、分析交易相對方的交易資訊、瀏覽內容及次數、交易時使用的終端裝置的品牌及價值等方式，對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易資訊，侵害交易相對方的知情權、選擇權、公平交易權等，擾亂市場公平交易秩序。交易資訊包括交易歷史、支付意願、消費習慣、個體偏好、支付能力、依賴程度、信用狀況等。”

同時建議結合《國務院反壟斷委員會關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱指南）第十七條：“具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：

（一）基於大資料和演算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；

（二）實行差異性標準、規則、演算法；

（三）實行差異性付款條件和交易方式。

條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私資訊、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。

平臺經濟領域經營者實施差別待遇行為可能具有以下正當理由：

（一）根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業慣例，實行不同交易條件；

（二）針對新使用者在合理期限內開展的優惠活動；

（三）基於平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易；

（四）能夠證明行為具有正當性的其他理由。”

對比前述兩條可見，指南中尚且將主體定為具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，以與濫用市場支配地位要件相對應，那麼放至新規，則將主體放寬至全部經營者，避免透過資訊、資料採集，實施差別定價的行為。

而同樣需要關注的是，新規就該種行為，進一步明確了第二十四條企業的配合取證義務以及第二十六條、二十七條第三方專業機構取證、固定、財務資料審計以及專家觀察員的協同辦案可能，並在第六章明確了違規的法律責任，將結合《反不正當競爭法》予以處理。

四、評述

自二零二零年末起，對於網際網路企業的反壟斷執法漸趨成為熱點論題，尤其對於“二選一”“大資料殺熟”“流量劫持”等問題，企業也應當進一步完善合規要求。

新規徵求意見稿頒行後，明確了《反不正當競爭法》在網際網路領域的具體應用，並規定了企業對於平臺內商家不正當競爭行為的積極管理義務，且引進了社會進一步監督。

綜合而言，建議網際網路企業根據合規要求，加強各部門合規領域建設及聯動，以推動平臺有序化運營，促進合規發展。