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引言

在經濟貿易中,國有企業該如何實現利潤最大化,可提出哪些建議?——首先,我們要知道,被授予獨佔權或特別權益的國有企業,傾向於遵從政府決定,其商業決策也易受到政府影響。在這方面,WTO未能提供有效規制。首先,商業考慮的規定僅出現在GATT當中,GATS中並無類似規定。也就是說,在服務貿易領域中,國有企業作為壟斷服務提供商,其商業決策是否基於商業考慮,並不受規制。

在貨物貿易領域中,商業考慮也並非是一項獨立適用於國有企業的紀律。加拿大小麥案上訴機構裁定,商業考慮因素僅僅是判斷享有貿易獨佔權或特別權益的國有企業是否違反非歧視原則的一項標準。違反商業考慮因素本身並不必然導致違反非歧視原則。

國有企業追求銷量最大化或以低價銷售,可能並不違反商業考慮因素。基於商業考慮因素與不得從事反競爭行為是不同的。在加拿大小麥案中,美國對收入、銷售、數量、規模最大化與利潤最大化作出區分,並指出加拿大小麥局通過以低於市場中基於商業考慮因素可提供的價格,實現其銷售和收入最大化,而非利潤最大化。

若一個實體不惜一切代價追求銷量最大化,那麼可以被視為不基於商業考慮因素。然而,商業考慮因素並未要求利潤最大化。

企業追求銷量最大化本身並不必然違反商業考慮因素,除非企業完全不在乎利潤。企業以更低的價格出售商品可能是為了提高市場份額或遏制競爭。

國有企業的反競爭行為

國有企業的反競爭行為包括利用獨佔權或特別權益,在上游或下游部門提高市場份額,濫用市場主導地位,交叉補貼,合謀與排他行為。在貨物貿易領域,反競爭行為可能落入GATT第11條(禁止使用數量限制)和第2條(關稅減讓)的管轄範圍之內。若國營貿易企業限制進口或出口數量,受影響的成員可以依第11條訴諸WTO。

若國營貿易企業對受關稅減讓約束的進口貨物定價過高,以至於超過關稅上限,此時進口成員可能違反第2條第4款。若國營貿易企業對進口產品設定最低價格,則可能落入第11條第1款所規定的進口限制範圍之內。例如,在歐盟最低進口價格制度案中,GATT專家小組認為,附加擔保實施的最低進口價格制度是第11條第1款意義上的“關稅、稅款或其他費用以外的”限制。

而在服務貿易領域,在多數情況下,國有企業從事的反競爭行為也並未得到有效規制。GATS第8條(壟斷和專營服務提供商)要求成員確保其境內的壟斷服務提供商在提供壟斷服務時,不違背該成員承擔的最惠國待遇和其他具體承諾。

若一成員的壟斷服務商直接或通過其子公司在其壟斷權範圍之外的服務領域競爭,且該領域又是該成員承諾開放的領域,GATS要求成員應確保這些壟斷服務提供商不得濫用壟斷地位減損該成員所作具體承諾。

此外,認識到有些特定商業慣例可能會限制服務貿易領域的競爭,GATS第9條(限制性商業慣例)要求各成員應根據其他成員的請求,就消除限制性商業慣例進行磋商。另外,GATS第18條規定,成員應當對影響服務貿易,但不受第16條和第17條規制的措施進行談判。

《基礎電信:參考文件》

以1997年達成的《基礎電信:參考文件》為例,各成員在基礎電信領域承諾開放時,往往會做一個附件承諾,即接受《電信服務:參考文件》。通過這一文件,WTO在電信服務部門形成了與GATS第8條相配套的限制反競爭行為的具體規範。制定有利於競爭的規章制度,以確保新加入者能夠與占主導地位的現任企業進行有效競爭。

其中,明確規定“防止電信業限制競爭做法”,要求接受《電信服務:參考文件》的成員“應維持適當措施以防止單獨或聯合作為主要服務商的電信服務提供者從事或繼續實行限制競爭的做法”。“限制競爭做法”包括從事限制競爭的交叉補貼、使用從競爭者處獲得信息導致限制競爭性結果、不能及時使其他服務提供商獲得關於基本設施的技術信息和提供服務所必須的相關商業信息、限定價格和市場分配協議的橫向限制競爭做法等。

WTO相關案例將《電信服務:參考文件》中的反競爭行為解釋為包括以影響價格或供應的方式壟斷或濫用支配地位;與定價和市場分割協議有關的供應商橫向協調。由政府消除價格競爭,並由主要供應商制定統一價格,其影響等同於價格卡特爾;通過政府決定或批准費率或費率結構的交叉補貼;以及由當局強行在供應商之間分配市場份額,如果其影響相當於供應商之間的市場分割安排。

若成員國內競爭法與該參考文件不一致,則該成員必須修改或終止導致反競爭行為的措施。然而,這些承諾的拘束力僅限於電信領域,而且僅及於作出承諾的成員。其他的反競爭行為可能並不受WTO約束。

基於商業考慮因素而低價銷售貨物的行為可能限制競爭或不公平競爭。在加拿大小麥案中,美國想要對GATT第17條作擴大解釋,為國營貿易企業的反競爭行為創設競爭行為守則,提出國營貿易企業不得利用其獨佔權或特別權益使市場中的其他主體處於競爭劣勢。

商業考慮因素僅要求國營貿易企業應當在購銷活動中使其獲益。商業考慮因素並不阻止國營貿易企業利用其特權獲得競爭優勢。上訴機構進一步指出,商業考慮因素並未對國營貿易企業施加全面的競爭法義務,也未要求國營貿易企業在購銷活動中僅基於“公平”的商業考慮因素。對此,專家組在其裁定中提供了一個依據,即GATT第17條第1款(b)項所規定的商業考慮因素並不旨在保護國營貿易企業的競爭者,也並非為了確保公平競爭。因此,國營貿易企業無需考慮競爭者或公平競爭。

此外,GATT對國有企業交叉補貼行為也未予以規制。通過在非壟斷市場低於成本定價,利用政府對國有企業某項業務賦予的優勢所產生的壟斷租金來補貼國有企業的另一項業務,並不會受到GATT的規制。現行WTO規則並不能有效約束享有壟斷或排他性權利的大型國企之間的串通和排他行為。國有企業集團之間的競爭可能通過合作或合謀而被減弱。

在WTO框架下更新相關規定難以實現

鑑於WTO涵蓋協定對國有企業的優勢及其行為的規制有限性,學者們提出了不少在WTO框架內的更新相關協定的提議,為此WTO也作出了相應嘗試。第一,修改貿易規則或貿易救濟規則來補充規制;第二,在WTO內達成競爭框架與原則對國有企業的反競爭行為加以約束。

對SCM協定或GATT作出修改或解釋

不論是在貨物貿易、服務貿易還是投資領域,WTO都未能形成專門的紀律來應對政府賦予國有企業的優勢。就補貼規則而言,約翰·傑克遜教授早在2003年就提出,中國政府所有的企業、或國家經營的企業,對WTO制度,尤其是補貼規則提出很大挑戰,SCM協定中的一些定義,需要在若干年後進行修改。

SCM協定適用於貨物貿易領域的補貼,卻不約束服務貿易領域的補貼。這種規制模式缺乏經濟學原理的支持。隨著過去幾十年服務貿易的快速增長,全球服務貿易市場不斷變大,要求開放更多服務貿易領域和減少對國內服務保護的呼聲越來越高。因此,便有觀點提出,應當修改SCM協定,使其也能適用於服務貿易領域的補貼。

其實,SCM協定通過“公共機構”來規制國有企業的方法,本身就存在很多限制。WTO爭端解決機構拒絕對該規則作出擴大解釋,不願意打破最初談判者在可管理性和可能濫用規則之間達成的理論平衡。當前WTO司法實踐中採取的“公共機構”認定標準是“政府權力論”。政府對實體的控制僅僅是其中一個證據因素,並不足以認定該實體構成“公共機構”。

上訴機構認為,SCM協定起草者並不想把受約束的主體範圍規定的太過於寬泛。“公共機構”應當被理解為是一個實體,雖然在體制上不是政府的一部分,但仍然像政府一樣運作。這種解釋,儘管可能符合起草者意圖,但卻無法解決國有企業對當前規則所提出的挑戰。尤其是在上下游國有企業傳遞補貼的爭議中,SCM協定並不能做出有效規制。

對此,有學者提出了一種介於“政府權力論”與“政府控制論”之間的標準,即對“公共機構”的認定採取一種全新的認定方式,即除非應訴方提出相反的證據,否則當一實體被政府施加“有意義控制”,且被政府授予獨佔權或特別權益或享有市場主導地位時,則該實體被推定為“公共機構”。

基於此,應訴方需要證明,政府並不實際控制國有企業的日常經營,且國有企業獨立作出商業決策,或者國有企業並不因為政府給予的優勢而享有壟斷地位或市場主導地位。

結語

總的來說,根據上面所說的方法,在上下游國有企業傳遞的補貼情況下的上游國有企業被推定為“公共機構”,從而能從一定程度上擴張了SCM協定的適用範圍。

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